In een uitspraak van de Rechtbank Gelderland[1] oordeelde de rechter dat er tussen echtgenoten bij het huwen onder het aangaan van een beperkte gemeenschap geen sprake was van een schenking. Deze uitspraak is recent in hoger beroep door het gerechtshof bevestigd.[2]

Partner 1 beschikte op dat moment over een vermogen van ongeveer € 150 miljoen en partner 2 bezat slechts € 1 miljoen. Zij spreken af dat alleen een en/of bankrekening tot de gemeenschap zal behoren, waarop partner 1 € 10 miljoen stort (en beiden vervolgens bedragen uit opnemen en op storten). De inspecteur is van mening dat er sprake is van een schenking en legt een aanslag schenkingsrecht op voor een schenking van € 5 miljoen.

De rechtbank en het hof verwijzen in hun uitspraken naar oude jurisprudentie van de Hoge Raad[3] waarin is geoordeeld dat bij een wijziging van huwelijkse voorwaarden in een algehele gemeenschap (al dan niet via een finaal verrekenbeding) tijdens het huwelijk geen sprake is van een schenking. Rechtbank en hof achten deze rechtspraak ook van toepassing bij huwen en nog specifieker bij huwen in een (zeer) beperkte gemeenschap van goederen. Het hof oordeelt: “Dat brengt mee, dat zolang de beperkte gemeenschap bestaat, niet bekend is wat de echtelieden aan het einde van de gemeenschap kunnen verdelen. De omvang van de beperkte gemeenschap kan immers aan het einde van de gemeenschap zijn toe- of afgenomen, bijvoorbeeld door goede dan wel slechte beleggingen. Daarvan uitgaande kan ten tijde van het aangaan van het huwelijk geen sprake zijn van een voltooide vermogensverschuiving.”

Om vervolgens er nog aan toe te voegen: als echtgenoten zouden zijn gehuwd in een algehele gemeenschap van goederen zou, gelet op de arresten, geen schenking kunnen worden aangenomen en daarmee valt niet te verenigen dat huwen in een beperkte gemeenschap wel een schenking zou betekenen.

Nu enthousiast gaan plannen? Een voorbehoud is wel op zijn plaats. Ik vermoed dat tegen de hofuitspraak cassatie wordt ingesteld. De staatssecretaris is duidelijk een andere mening toegedaan zoals ook blijkt uit onder andere een besluit van 5 juli 2010 met een update per 29 maart 2018, par. 3.4 waarin wordt aangegeven dat bij een beperkte gemeenschap de oude jurisprudentie (die immers zag op de algehele gemeenschap van goederen) niet van toepassing is en dat er bij een beperkte gemeenschap van bijvoorbeeld één pand wel een voltooide en bepaalbare vermogensverschuiving (en dus een schenking) plaatsvindt tussen partners.

Een andere opmerkelijke casus komt aan de orde in het arrest van de Hoge Raad van 29 november 2019[4], waar er wordt ‘geknutseld’ met een onderhandse periodieke verrekening. Daarbij hadden partijen de bedoeling om de bv te verarmen en daarmee het verhaalsobject te verminderen. Huwelijkse voorwaarden moeten in een notariële akte zijn opgenomen. In de tussen partijen overeengekomen huwelijkse voorwaarden stond geen verrekenbeding. Alsnog ‘onderhands’ verrekenen is volgens de Hoge Raad een nietige overeenkomst, waardoor er onverschuldigd is betaald en er i.c. geen sprake is van een uitdeling (en heffing in box 2). Het uit de bv ontvangen bedrag moet dus ‘gewoon’ terug naar de bv.

In de nieuwsbrief van maart 2019 is melding gemaakt van een wetsvoorstel “tegengaan huwelijkse gevangenschap en enige andere onderwerpen”. Voor dat wetsvoorstel was een consultatie gestart en begin december is het door minister Dekker (Rechtsbescherming) ingediend bij de Tweede Kamer. In het wetsvoorstel wordt in artikel V een onvolkomenheid van de wetgeving per 1 januari 2018 hersteld. Voor de nieuwe regeling van de redelijke vergoeding uit artikel 2:95a BW wordt bepaald dat deze alleen van toepassing is op huwelijken die na 1 januari 2018 zijn gesloten. Met het wegnemen van deze onduidelijkheid is de praktijk gebaat.

Tot slot (en met de jaarwisseling nog in het achterhoofd) wijs ik u op een recente uitspraak van de Accountantskamer[5]. De Accountantskamer acht de klacht gegrond (leidend tot een berisping) en bepaalt dat accountant de zorgplicht niet heeft nageleefd door de huwelijkse voorwaarden (met een periodiek verrekenbeding) niet tijdig uit te werken en de gevolgen van het niet naleven van de afspraken niet met klant te bespreken. De accountant voerde nog aan dat advisering niet tot zijn opdracht behoorde, maar dat baat hem niet. Het had op de weg van accountant gelegen om bij de jaarlijkse bespreking met de klant niet alleen in te gaan op de jaarcijfers en de aangiften, maar ook op de uitwerking van de huwelijksvoorwaarden en het verrekenen van bedragen, aldus de Accountantskamer.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met mr. Sandra Twigt RB (s.twigt@fullfinance.nl).

Publicatiedatum: 8 januari 2020

[1] ECLI:NL:RBGEL:2018:4043 d.d. 20 september 2018

[2] ECLI:NL:GHARL:2019:10724 d.d. 10 december 2019

[3] Arresten van 28 januari 1959 (ECLI:NL:HR:1959:AY1786, BNB 1959/122) en 17 maart 1971 (ECLI:NL:HR:1971:AX5018, BNB 1971/95)

[4] ECLI:NL:HR:2019:1873

[5] 19-344 AA d.d. 25 november 2019