“Adviseurs melden massaal mogelijke belastingontwijking”

Met ingang van 1 januari 2021 geldt er als uitvloeisel van een Europese Richtlijn een meldingsverplichting voor adviseurs (of belastingplichtigen) om kwalificerende grensoverschrijdende constructies te melden aan de Belastingdienst (Mandatory Disclosure Rules/MDR). In eerdere nieuwsbrieven is hieraan uitgebreid aandacht besteed.

Deze kop stond onlangs in de krant [1] . Aanleiding is een voortgangsrapportage die de Belastingdienst deze maand naar de Kamer heeft gestuurd. Daaruit blijkt dat ruim 4500 meldingen zijn gedaan. Waarschijnlijk zijn deze meldingen voornamelijk ontstaan uit de ‘voorperiode’. Immers meldingsplichtige situaties waarvan de eerste stap is geïmplementeerd in de periode 25 juni 2018 tot 1 juli 2020 moesten uiterlijk 28 februari 2021 worden gemeld en over de overgangsperiode (1 juli 2020 tot 1 januari 2021 ) moesten deze uiterlijk 31 januari 2021 worden gemeld. Constructies vanaf 1 januari 2021 moeten binnen 30 dagen worden gemeld.

De MDR wordt door een speciaal team van de Belastingdienst uitgevoerd. Op de site van de Belastingdienst (Kennisdatabank Mandatory Disclosure Rules/DAC6, hierna Kennisdatabank) is veel relevante informatie te lezen. Ook een Leidraad meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies (Besluit van 24 juni 2020, nr. 2020-11382), Staatscourant 2020, 34991) biedt een goed inzicht.

De meldingsplicht rust op de intermediair die de constructie bedenkt, aanbiedt, opzet, beschikbaar maakt voor implementatie of de implementatie van de constructie beheert, of de hulpintermediair (die hulp, bijstand of advies heeft geleverd bij het bedenken, aanbieden, opzetten, beschikbaar maken voor implementatie of het beheren van de implementatie van een constructie). De meldingsplicht verschuift naar de relevante belastingplichtige voor wie de constructie is bedoeld, indien geen van de betrokken intermediairs een relatie met een EU-lidstaat heeft, of als er geen intermediair bij de constructie betrokken is of als alle betrokken intermediairs zich beroepen op hun verschoningsrecht.

Vermoedelijk zal binnen het ‘netwerk’ van Full Finance Consultants de MDR-problematiek niet veel voorkomen, maar uitsluiten doe ik het niet. Vragen die bij mij binnenkwamen over de MDR betroffen met name de vraag: ben ik een ‘(hulp-)intermediair’ met meldingsplicht (want voor een bepaalde klant stel ik eigenlijk alleen de jaarrekening samen en de constructie is niet door mij bedacht). Mede van belang zijn dan vraag/antwoord nummer 12 en 18:

12. Welke werkzaamheden van een intermediair vallen níet onder de meldingsplicht?

Beschrijvende werkzaamheden van een bestaande constructie dient u niet onder DAC6 te melden (ook al betreft dit een grensoverschrijdende constructie). Voorbeelden hiervan zijn: het indienen van een aangifte, enkel het updaten van een transferpricing benchmark, het opstellen van Transfer pricing (artikelen 8b; 29g wet op de vennootschapsbelasting) documentatie over bestaande structuren, het opstellen van ‘due diligence’ rapporten of een ‘tax white paper’ en het uitvoeren van een (belasting)controle.

 

18. Kwalificeert het geven van een opinie of advies ten aanzien van of een bepaalde constructie meldingsplichtig is als intermediairswerkzaamheden bij een meldingsplichtige constructie?

Nee, indien er alleen wordt getoetst of de betreffende constructie, die verder vast staat in opzet of als zodanig geïmplementeerd wordt, onder DAC6/MDR gemeld moet worden, zorgt de beoordeling of er een meldingsplicht is er niet voor dat er sprake is van intermediairswerkzaamheden. Dit is uiteraard alleen het geval wanneer deze persoon of organisatie op geen enkele andere wijze betrokken is bij het bedenken, aanbieden, opzetten, beschikbaar maken voor implementatie of beheren van de implementatie van een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie en hier verder geen hulp, bijstand of advies bij verstrekt. Hierbij is ook de aanname gemaakt dat de betreffende beoordeling op geen enkele wijze ziet op het beïnvloeden van de constructie of de fiscale uitkomst hiervan.
ls de constructie voldoet aan de criteria om te worden gemeld, dan hoef je deze niet zelf te melden als je je ervan verzekerd hebt dat de constructie reeds gemeld is door een andere betrokken intermediair. Het referentienummer dat door de Belastingdienst is toegekend aan een door een andere intermediair gedane melding moet dan wel in de eigen administratie worden opgenomen.

Criteria kwalificerende constructies

De constructies moeten voldoen aan de criteria (wezenskenmerken) die in een aantal gevallen zijn gekoppeld aan de “main benefit test”. Dan gelden er dus twee voorwaarden (het betreffende wezenskenmerk én de main benefit test) waaraan moet zijn voldaan, wil er sprake zijn van een meldingsplichtige constructie. Aan de main benefit test is voldaan als het belangrijkste voordeel óf één van de belangrijkste voordelen van de constructie is dat een belastingvoordeel wordt verwacht. De beoordeling of een grensoverschrijdende constructie meldingsplichtig is, is vormvrij (vraag D1 uit de Kennisbank). “Desgevraagd zal de intermediair, of in voorkomende gevallen de relevante belastingplichtige, moeten kunnen beargumenteren waarom een grensoverschrijdende constructie waarop de main benefit test van toepassing is, niet is gemeld omdat niet voldaan zou zijn aan de main benefit test”.

Als je wel moet melden, dan meld je alleen de informatie die je zelf hebt. Er is geen specifieke verplichting om actief onderzoek te doen naar gegevens die ontbreken.

Tot slot

Het feit dat een grensoverschrijdende constructie is gemeld bij de Belastingdienst staat navordering (ontbreken van een nieuw feit) niet in de weg. In artikel 16, lid 8 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is opgenomen dat de melding onder DAC6 niet wordt gezien als een feit dat de inspecteur bij de vaststelling van de aanslag bekend was of redelijkerwijs had moeten zijn. Ook het niet (direct) reageren op een melding door de Belastingdienst betekent niet dat de constructie of de fiscale behandeling daarvan wordt geaccepteerd (aldus vraag D2 van de Kennisdatabank).

De gedane meldingen komen in een Europese Databank, waardoor EU-landen een beter zicht krijgen op bedrijven die hebben gemeld (het artikel in de krant spreekt van bedrijven die belasting ontwijken, maar dat is te kort door de bocht omdat niet alle wezenskenmerken gekoppeld zijn aan de main benefit test) en tot beter toezicht zouden moeten gaan leiden (of zelfs nieuwe of scherpere wetgeving). Het speciale team binnen de Belastingdienst gaat de meldingen nu doorlichten en dat zou kunnen leiden tot extra belastingcontroles bij de bedrijven. In mijn ogen zijn de belangen (Belastingdienst versus belastingplichtige) niet evenwichtig verdeeld.

Een concrete (dus geen hypothetische) casus mag worden voorgelegd aan het MDR-team. Doe dit dan vooral geanonimiseerd!

Vragen over de MDR, neem dan contact op met mr. Sandra Twigt RB (s.twigt@fullfinance.nl) of bel: 055-3559979.

[1] Trouw, dinsdag 22 juni 2021