Als een lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben gelopen en dit debiteurenrisico – behoudens bijzondere omstandigheden – wordt aanvaard met de bedoeling het belang van de aandeelhouder te dienen, is sprake van een onzakelijke lening en is een afwaarderingsverlies niet aftrekbaar (BNB 2012/37).

Ontsnapping biedt de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden. De Hoge Raad oordeelde op 14 oktober 2016 (BNB 2017/6) dat een bijzondere omstandigheid aanwezig is als tussen schuldeiser en schuldenaar een zakelijke relatie bestaat, die ook bij afwezigheid van een concernrelatie voor die schuldeiser van voldoende gewicht zou zijn geweest om een lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken en het daardoor gelopen debiteurenrisico te aanvaarden. De Hoge Raad verwees de zaak naar het Hof Den Bosch om te toetsen of die zakelijke relatie van voldoende gewicht was om het belopen debiteurenrisico te compenseren.

Een lange inleiding om toe te komen aan de verwijzingsuitspraak van het Hof Den Bosch (d.d. 12 oktober 2017) met voor de belanghebbende een goede afloop.

In onderhavige casus ging het om de lening tussen zustervennootschappen. BV 1 had met verzekeringsmaatschappijen contracten voor het uitvoeren van reconditioneringswerkzaamheden (de zogenaamde fase 1-werkzaamheden) en de feitelijke herstelwerkzaamheden van de brand- of waterschade werden vervolgens uitbesteed aan BV 2 (belanghebbende). Uiteindelijk heeft BV 2 met verzekeringsmaatschappijen rechtstreekse contracten afgesloten ter zake van Quick-Help-activiteiten in de regio (schadeherstel in natura). Het hof oordeelde dat de onderneming van BV 1 mede is verworven met het oog op de verwerving van de Quick-Help-activiteiten. Daarmee werd aan de voorwaarde voor een zakelijke relatie voldaan.

Vervolgens is van belang te bezien of de zakelijke relatie voldoende gewicht heeft ter compensatie van het belopen debiteurenrisico dat BV 2 liep met het verstrekken van de lening aan BV 1. Het hof oordeelt dat ten tijde van het verstrekken van de lening de gerechtvaardigde verwachting bestond dat met de activiteiten extra omzet zou kunnen worden gegenereerd (en uiteindelijk – weliswaar na verloop van tijd – ook is gelukt met de Quick-Help-activiteiten).

Tot slot

Het ging allemaal over de aanslag vennootschapsbelasting over 2010, het jaar waarin duidelijk werd dat BV 1 failliet zou gaan en de geldlening ter grootte van € 384.399 niet zou worden terugbetaald. Zeven jaar later is belanghebbende uiteindelijk volledig in het gelijk gesteld (aannemende dat hiermee de aanslag onherroepelijk is geworden). Het belang was aanzienlijk (een aftrekbaar bedrag van € 384.399) en het loonde om daarvoor te procederen.