Een echtpaar (X en B) houdt middellijk de aandelen in het A-concern. Het concern hield zich bezig met de handel en export van met name vleesproducten. In de loop der jaren verstrekt de bank diverse leningen aan het A-concern. X en B staan borg voor deze leningen en verlenen ook hypothecaire zekerheid op het (privé-)bedrijfspand. Het A-concern gaat in 2013 failliet, met name door de diefstal van een lading met een waarde van $ 20 mln.
Meneer en mevrouw worden als borg aangesproken (en betalen uit dien hoofde € 750.000 aan de bank) en de bank lost uit de verkoopopbrengst van het bedrijfspand een deel van de schulden van het A-concern af (€ 595.000).
Mevrouw trekt haar aandeel in deze bedragen af als resultaat overige werkzaamheden. Terecht?
Rechtbank Gelderland oordeelt op 11 maart 2020 dat het gelijk is aan de inspecteur. Een onafhankelijke derde zou dit niet hebben gedaan en daarmee is er sprake van een onzakelijk handelen. Mevrouw gaat in hoger beroep bij het hof.
Het Hof Arnhem-Leeuwarden komt tot een andersluidend oordeel en staat de betaalde bedragen in aftrek toe. De uitspraak is van 20 april 2021 en navraag bij de griffie van de Hoge Raad leert dat geen cassatie is ingesteld. Daarmee is de uitspraak onherroepelijk.
Ik kan het niet nalaten om wat aspecten met jullie te delen, sommige wellicht een inkoppertje maar daardoor zeker niet onbelangrijk, andere daarentegen opmerkelijk.
- Als de inspecteur stelt dat sprake is van een onzakelijke borgstelling, dan rust op hem de bewijslast (en is het aan de belastingplichtige om dit gemotiveerd te betwisten). Dit zijn de spelregels ook al wordt dat in de praktijk vaak anders ervaren …
- Het achterwege laten van nader onderzoek van de inspecteur (naar het fenomeen transactiefinanciering) en het gemotiveerd betwisten door de belastingplichtige heeft het hof overtuigd. Belastingplichtige kwam met de verklaring van een medewerker van de bank dat bij transactiefinanciering vaker een ‘moreel commitment’ werd gevraagd van de directie (ook als deze geen aandeelhouder is). Daarmee kwam het ‘aandeelhoudersbelang’ in een ander daglicht te staan.
- Er werd feitelijk geen of een beperkt debiteurenrisico gelopen. Door een calamiteit gaat het mis, wordt het bankkrediet door de bank bevroren en vragen de aandeelhouders surseance van betaling en nadien het faillissement aan.
De staatssecretaris van Financiën is van mening (zie ook het besluit van 21 februari 2014, nr. BLKB 2014/286M, onderdeel 13.3) dat in gelieerde verhoudingen meestal sprake zal zijn van onzakelijke borgstelling of garanties. Dat dat standpunt door de Belastingdienst is overgenomen, wordt in de praktijk ervaren. In de jurisprudentie komt het ook terug, zie Hoge Raad 17 oktober 2014, nr. 14/00955 en Hof ’s Hertogenbosch, 25 september 2015, nr. 14/00994. In deze casus ging het over een onbegrensde en onbepaalbare zekerheidsstelling door een ‘…voor al hetgeen de vennootschap nu of in de toekomst..’ schuldig is aan de bank. Geen onafhankelijke derde is volgens het hof bereid onder deze voorwaarde eenzelfde debiteurenrisico te lopen.
In uitzonderingsgevallen kan het ook goed gaan en krijgt de belastingplichtige gelijk. De jurisprudentie over (onzakelijke) borgstelling of aansprakelijkheid is veelal sterk feitelijk van aard.
Met deze uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwaarden gloort er hoop dat een borgstelling (in een gelieerde verhouding) zich ook buiten de aandeelhoudersfeer kan voordoen.
De borgstellingsvergoeding
In onderhavige casus werd door het A-concern aan X en B een jaarlijkse borgstellingsvergoeding betaald en door hen als ROW-opbrengst in box 1 verantwoord. Voor de rechtbank werd de borgstellingsvergoeding al besproken. Als sprake is van een onzakelijke borgstelling (en je dat doet als aandeelhouder) dan klopt het wetstechnisch niet dat de borgstellingsvergoeding wordt belast in box 1 (zie art.3.92, lid 2, onderdeel c). De vergoeding zou dan belast moeten zijn in box 2.
De rechtbank interpreteert dat als een beroep op de foutenleer (maar ziet dit niet als een ‘fout’ als bedoeld in het arrest over de foutenleer Hoge Raad 23 december 2011). Wel geeft de inspecteur aan dat hij ambtshalve (op grond van art. 9.6 van de Wet IB) de aanslagen zal verminderen en de ontvangen borgstellingsvergoeding zal belasten in box 2.
Omdat het hof beslist dat de borgstelling zakelijk is, komt zij aan de behandeling van dit punt niet toe.
In de praktijk is het wel degelijk een punt om in de gaten te houden. Als een lening of borgstelling zich in de (on)zakelijke sfeer afspeelt, dan is dat zo voor schuldenaar én schuldeiser en voor alle daaruit volgende consequenties (bijvoorbeeld een borgstellingsvergoeding).
Voor meer informatie over dit onderwerp: mail naar s.twigt@fullfinance.nl of bel 055-3559979.