Rechtbank Amsterdam heeft op 31 januari 2018 geoordeeld dat de ex-partner van de dga verplicht moet meewerken aan de omzetting van het pensioen in eigen beheer (PEB) in een oudedagsverplichting (ODV).

De uitspraak

Uitgangspunten

Man en vrouw (dga) zijn in 1992 onder huwelijkse voorwaarden getrouwd. In 2009 zijn de huwelijkse voorwaarden deels gewijzigd, waarbij – kort samengevat – is overeengekomen dat bij echtscheiding er een verrekening van vermogens plaatsvindt, alsof tussen hen een algehele gemeenschap van goederen heeft bestaan (finaal verrekenbeding).

De rechtbank heeft bij beschikking van 29 november 2017 de echtscheiding tussen man en vrouw uitgesproken.

Per ultimo 2015 bedraagt de fiscale waarde van de pensioenverplichting € 1.661.655 en de commerciële waarde € 5.786.002. Het verschil tussen de fiscale en de commerciële waarde (€ 4.124.347) leidt tot een negatief vermogen van de bv van € 3.048.377.

Standpunten partijen

De bv bezit onvoldoende liquiditeiten om het PEB af te kopen. De vrouw wil daarom het PEB afstempelen naar de fiscale waarde en vervolgens omzetten in een ODV. Hierdoor stijgt het vermogen van de bv, waardoor door de bv weer dividend kan worden uitgekeerd.

De vrouw wil dat de (ex-)man instemt met de afstempeling en omzetting in een ODV. Instemming van de (ex-)partner is noodzakelijk om gebruik te kunnen maken van de Wet Uitfasering PEB. Zij is daarvoor bereid de man een zelfstandig recht op zijn deel van de ODV te geven.

Verder wil de vrouw dat de geconverteerde waarde van de elders verzekerde pensioen-aanspraken (bij pensioenfonds en/of verzekeraar) van hen beiden worden ingebracht in het zelfstandige aandeel in de ODV.

De man wil niet instemmen met afstempeling van het pensioen en omzetting in een ODV. Hij wil zijn aanspraken op het PEB van de vrouw op basis van de Wet Pensioenverevening bij scheiding (Wvps) handhaven.

Overwegingen rechtbank

Volgens de rechtbank is er sprake van onderdekking in de bv. De bv heeft onvoldoende middelen om de pensioenverplichting na te kunnen komen. Volgens jurisprudentie geldt daarbij de zogenoemde “postrelationele solidariteit”, inhoudende dat de wel aanwezige middelen in de bv in gelijke delen worden toebedeeld aan het pensioen voor de man en de vrouw.

Deze postrelationele solidariteit geldt volgens de rechtbank ook bij de compensatie voor afstempeling van het PEB gevolgd door afkoop of omzetting in een ODV.

Die compensatie geldt volgens de rechtbank niet voor de afstempeling. Deze afstempeling leidt tot een waardestijging van de aandelen van de bv en op grond van het finale verrekenbeding is de man al gerechtigd tot deze waardestijging.

De rechtbank constateert dat afstempeling en omzetting in een ODV voor de vrouw veel gunstiger is dan het premievrij aanhouden van de pensioenaanspraken. In het laatste geval wordt het verschil tussen de fiscale waarde en de commerciële waarde veel groter. Door de omzetting in een ODV kan de bv weer dividend uitkeren. Dat biedt de vrouw meer ruimte om aan haar alimentatieverplichting te voldoen.

Beslissing rechtbank

Omdat de rechtbank vervolgens constateert dat de omzetting in een ODV niet ongunstiger is voor de man, veroordeelt de rechtbank de man om in te stemmen met de omzetting in een ODV.

De rechtbank gaat niet akkoord om de geconverteerde rechten van de elders verzekerde pensioenen te verrekenen met het aandeel in de ODV. Dit is namelijk in strijd met de Wvps. Hoofdregel volgens deze wet is het recht op verevening. Partijen kunnen hier in overleg van afwijken door bijvoorbeeld te kiezen voor conversie. De Wvps biedt echter geen ruimte om conversie door een van de partijen af te dwingen.

De rechtbank wijst ook het verzoek van de vrouw af om een deel van de ODV te converteren in een eigen recht voor de man, wegens onvoldoende onderbouwing. De rechtbank onderzoekt ook niet of dit ‘überhaupt’ mogelijk is.

Wel overweegt de rechtbank (ten overvloede) dat “zij met de man van mening is dat het wenselijk is dat zowel de man als de vrouw, voor zover mogelijk, een eigen ODV-aanspraak krijgen, gezien de hierboven genoemde nadelen voor de man bij het omzetten van het PEB in een ODV. De rechtbank gaat ervan uit dat de vrouw haar toezegging om een eigen ODV-aanspraak voor de man te bewerkstelligen, voor zover dus mogelijk, gestand houdt.”

Opmerkingen

Een opmerkelijke uitspraak. Het instemmingsrecht voor de (gewezen) partner is juist door de wetgever in de wet opgenomen om de partner te beschermen tegen het verdwijnen van de pensioenaanspraken en dus ook de voorwaardelijke rechten van de partner bij de echtscheiding op basis van de Wvps. Het is dan niet raar, maal wel (héél) bijzonder, dat de rechtbank de (gewezen) partner dwingt om in te stemmen met omzetting in een ODV.

Daarnaast kan de man er belang bij hebben om zijn aanspraken op pensioen te houden, omdat pensioen levenslang wordt uitgekeerd en een ODV niet. Ook lijkt er geen aandacht te zijn besteed aan het recht op een direct ingaand partnerpensioen van de man bij vóóroverlijden van de vrouw.

En weliswaar biedt de afstempeling de vrouw meer ruimte om aan haar alimentatieverplichting te voldoen, als de bv weer dividend uit kan keren, maar een alimentatieverplichting is in beginsel beperkt tot 12 jaar en – zoals gezegd – pensioen levenslang.

De uitspraak van de rechtbank steunt voor een groot deel op het feit dat er sprake is van onderdekking in de bv ter zake van de pensioenverplichting en dus rekening moet worden gehouden met de postrelationele solidariteit. Op basis van de uitspraak kan geconcludeerd worden dat het eigen vermogen van de bv op basis van de fiscale waardering van de pensioenverplichting afgerond € 1.075.000 bedraagt.

De man stelt bij de rechtbank: “Daarnaast kan de vrouw nog jaren een winstaandeel tegemoet zien van meer dan € 1.000.000 per jaar”. De rechtbank gaat in de uitspraak niet in op deze stelling van de man, maar dit werpt wel de vraag op of de onderdekking wel in die mate aanwezig is.

Ook wordt in de uitspraak niet ingegaan op de vraag of de ODV (na omzetting en toedeling aan de man) moet worden afgestort. Op basis van jurisprudentie heeft de man namelijk als vereveningsgerechtigde recht op afstorting van zijn aandeel in de pensioenaanspraken.

Kortom: voldoende argumenten voor een hoger beroep.

Tot slot nog een opmerking over de beslissing van de rechtbank om niet in te stemmen met (de conversie in) een eigen ODV-aanspraak voor de man. De wetgeving biedt de mogelijkheid om bij een scheiding de ODV – net als bij pensioen – fiscaal geruisloos toe te delen aan de partners.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Rob Lendering, tel. 055 – 355 99 79 of r.lendering@fullfinance.nl.

Bron: Rechtbank Amsterdam, 31 januari 2018 (ECLI:NL:RBAMS:2018:1755)