Het ondernemerschap biedt nogal wat voordelen. Een aantal leuke aftrekposten, zoals de zelfstandigenaftrek, startersaftrek en mkb-winstvrijstelling zorgen voor een aanzienlijk lager te belasten resultaat. Bovendien mag aan de for gedoteerd worden en gelden er faciliteiten bij staking. Logisch dus dat ernaar gestreefd wordt ondernemer te zijn. Dat het ondernemerschap niet voor iedereen zomaar is weggelegd, bewijst onderstaande uitspraak. Die is al eerder aan de orde gesteld (ook in deze nieuwsbrief), maar na rechtbank, hof, Hoge Raad en weer hof is nu de einduitspraak van de Hoge Raad gepubliceerd na ongeveer 6 jaar procederen (dat valt qua tijd nog wel mee gelet op het aantal rechterlijke instanties dat zich hiermee heeft bezig gehouden).

Wat is de casus ook alweer?

Een arts is in loondienst werkzaam als arts/tandarts. Zij volgt tevens een opleiding tot kaakchirurg. Daarnaast verricht zij specialistische werkzaamheden voor een maatschap in een ziekenhuis. Voor deze laatste inkomsten stelt ze dat sprake is van winst uit onderneming. Na terugverwijzing door de Hoge Raad oordeelt Hof Den Bosch dat ze niet over de vereiste zelfstandigheid beschikt. Er is geen schriftelijke overeenkomst tussen haar en de maatschap of het ziekenhuis, ze heeft geen eigen declaratierecht en het is niet aannemelijk dat gestreefd wordt naar continuïteit en dat ondernemersrisico wordt gelopen. Weliswaar heeft de arts tot en met 2018 ook voor andere ziekenhuizen gewerkt maar ook bij loondienst of row wordt gestreefd naar continuïteit van de inkomsten. De Hoge Raad volgt het oordeel van het verwijzingshof zonder er verder nog woorden aan vuil te maken (art. 81 Wet RO)

Waarom toch weer even aandacht hiervoor? Deze problematiek speelt namelijk ook bij het fenomeen van de stille maatschap. Die wordt in cursussen nog wel eens gepropageerd om het ondernemerschap binnen te hengelen en ook in de vakliteratuur komt de stille maatschap soms voorbij. De gedachte is dan dat een bestaande bv waarin de onderneming zit een stille maatschap aangaat met bijvoorbeeld de dga. Naar buiten toe is de stille maatschap niet kenbaar en de bv houdt alle klanten en verstuurt de declaraties. Voor de inkomsten die aan de stille maatschap worden toegerekend, worden dan de ondernemersfaciliteiten geclaimd. Daarvan hebben wij altijd gesteld dat het ondernemerschap twijfelachtig is vanwege een gebrek aan realiteitsgehalte van de stille maatschap. Voorzichtigheid qua advisering is aan te raden in dit soort gevallen.

Voor vragen of opmerkingen, neem contact op met drs. Bert Driessen (b.driessen@fullfinance.nl of 055-3559979).

Publicatiedatum: 29 april 2020