Aandeelhouder X van A BV heeft in de loop van het jaar meer geleend dan de drempel[1]. X gaat bij een bank geld lenen om daarmee zijn schuld aan A BV af te lossen. Werkt dat?

Dat kan zeker werken, voorzover X op eigen kracht dat geld kan aantrekken, bijvoorbeeld omdat hij voldoende privébezittingen heeft of zekerheden kan verschaffen of genoeg verdient.

Kennisgroep

Recent is een Kennisgroepstandpunt[2] gepubliceerd, waar de zekerheid voor de bankfinanciering van de ab-houder door de vennootschap wordt verstrekt. Het gaat dan om de uitleg van schulden die de ab-houder “rechtens dan wel in feite direct of indirect” heeft bij zijn vennootschap.

Casus: X is voornemens om voor het overschreden bedrag geld te lenen bij de bank en dit voor eind van het jaar te gebruiken voor de gedeeltelijke aflossing van zijn schuld aan A BV. De vennootschap gaat de gelden gebruiken om te investeren in onroerend goed.

De bank vereist voor de lening aan X een recht van hypotheek op het onroerend goed dat A BV verwerft. Omdat X ‘op eigen kracht’ geen lening bij de bank kan krijgen (en het vestigen van een hypothecaire zekerheid door A BV een voorwaarde is voor het verstrekken van de lening) is volgens de Belastingdienst sprake van een schuld die X ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ heeft bij zijn vennootschap en telt de bankschuld van X mee onder de Wet excessief lenen.

Van belang is de passage uit de Memorie van Toelichting[3], waar het voorbeeld van de garantstelling door de vennootschap wordt gegeven waardoor de aandeelhouder in staat is de schuld bij de bank aan te gaan. Die schuld telt voor de schuldenaar dan mee als schuld onder de Wet excessief lenen. Als de garantstelling uitsluitend leidt tot gunstigere voorwaarden, zoals een lagere rente, dan valt de lening niet onder de Wet excessief lenen. In dat geval kan de belastingplichtige ook op eigen kracht de lening aangaan bij een bank, aldus de Memorie van Toelichting.

Voor het kennisgroepstandpunt valt dus wel wat te zeggen. Maar ook dan blijft van belang om te beoordelen in hoeverre de schuldenaar op eigen kracht de financiering ook had kunnen aangaan. En misschien dat de hypotheekverstrekking door de vennootschap tot een lagere rente aanleiding geeft. Leidt dat tot een ander oordeel?

Bank of een andere financier/kruislings financieren?

Met inachtneming van het voorgaande zou het niet uit moeten maken bij wie de schuldenaar geld leent ter aflossing van zijn schuld aan de bv. Zo lang de schuldenaar dat maar ‘op eigen kracht’ kan doen. In de praktijk zijn er ook situaties waarbij de schuldenaar bij bijvoorbeeld een bevriende zakenrelatie het geld leent. En wordt dat dan anders als deze persoon zelf ook aanloopt tegen excessief lenen en het een wederzijdse vriendendienst wordt (kruislings financieren)?

Als de Belastingdienst van mening is dat er sprake is van ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ lenen bij de vennootschap en van mening is dat de schuld bij de bevriende relatie en diens bv toch een ‘schuld bij de eigen vennootschap’ is, moet zij dat aannemelijk kunnen maken.

In dat kader verwijs ik graag naar de problematiek van de jubelton en het kruislingse schenken om daardoor meermaals de vrijstelling te kunnen toepassen. Van belang was wel dat om voor de jubelton in aanmerking te komen, er sprake was van een schenking die onvoorwaardelijk was[4] en een vrijstelling ouders-kinderen die eenmalig kon worden toegepast. In een casus voor Rechtbank Den Haag[5] ging het om het kruislingse schenken tussen zakenrelaties aan hun respectievelijke kinderen. De inspecteur stelde dat sprake was van een voorwaarde (een derdenbeding). Vrij vertaald: ik schenk aan jouw kinderen, als jij aan mijn kinderen hetzelfde schenkt. Rechtbank Den Haag oordeelt dat de schenking van de relatie is verkregen krachtens een derdenbeding en stelt de inspecteur in het gelijk.

Het kruislings schenken is qua wettekst wel anders geformuleerd (door de eis van de onvoorwaardelijke schenking en het eenmalige karakter van de vrijstelling) dan de wettekst van de Wet excessief lenen (rechtens dan wel in feite direct of indirect). Dus de vergelijking gaat niet helemaal op. Toch moet je mijns inziens wel oppassen bij een samenstel van rechtshandelingen bij kruislings financieren. Het advies is om een (te) direct verband en een samenstel van rechtshandelingen zo veel mogelijk te voorkomen (varieer zo mogelijk in bijvoorbeeld hoogte, duur, voorwaarden, zekerheden en tijdstippen van verstrekken).

Meer informatie: mr. Sandra Twigt-Endema RB (s.twigt@fullfinance.nl) of bel 055-355 99 79.

Publicatiedatum: 23 april 2024

[1] Let op de drempel voor 2024 is verlaagd naar € 500.000
[2] KG:003:2024:3 publicatiedatum 3 april 2024
[3] (Kamerstukken II, 2019/20, 35496, nr. 3)
[4] art. 5 lid 1 onderdeel a Uitv.reg. schenk- en erfbelasting
[5] Rechtbank Den Haag 27 juni 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:10331