Een open fonds voor gemene rekening (OFGR) is belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting en dividendbelasting. Voor de participanten is normaliter box 2 van toepassing.

Het OFGR staat in de belangstelling. Bijvoorbeeld als alternatief voor het beleggen in de vennootschapsbelasting in plaats van box 3. Tot Prinsjesdag 2016 was het ook aantrekkelijk om via het OFGR de VBI-status te laten aanvragen en gelden vanuit de bv er in onder te brengen (sinds 20 september 2016 is bij het overbrengen van gelden van de bv naar het OFGR sprake van directe ab-heffing).

Bijkomstige voordelen van het OFGR: oprichten, terugbetalen van kapitaal hoeft niet via de notaris te gebeuren, het fonds hoeft niet te worden ingeschreven in het Handelsregister en heeft geen publicatieplicht.

Nog een reden, maar dan van heel andere aard: de UBO-registratie. Bij het UBO-register moeten aandeelhouders die een belang van 25% of groter hebben in een bv worden ingeschreven in een UBO-register. Aanvankelijk ging men ervan uit dat een OFGR geen UBO-registratieplicht kende en de privacy werd gewaarborgd. Inmiddels is duidelijk geworden dat ook van de OFGR de UBO’s geregistreerd dienen te worden. Dit gebeurt dan volgens de wijzigingsrichtlijn in een specifiek UBO-register voor trusts en soortgelijke juridische constructies.

Onderhandse akte en aanmelding Belastingdienst

Na de oprichting van een OFGR moeten de oprichters het fonds zelf aanmelden bij de Belastingdienst (via een aanmeldformulier en een formulier startende ondernemer). In juni 2017 heeft de Belastingdienst het aanmeldformulier inclusief toelichting op de website geplaatst. Daarmee creëert de Belastingdienst een ‘regime’ dat sterk doet denken aan het regime van de VBI (art. 6a Wet Vpb).

Bij deze handelswijze en de ingenomen standpunten zijn kritische kanttekeningen te plaatsen. Via een WOB-verzoek is gevraagd om alle documenten openbaar te maken van de Belastingdienst, het Directoraat-Generaal Belastingdienst en de kennisgroepen die betrekking hebben op het beleid met betrekking tot het proces van de toekenning van fiscale nummers aan OFGR’s (in de praktijk bleek dat landelijk verzoeken tot afgifte van fiscale nummers werden aangehouden door de Belastingdienst). De staatssecretaris meldde dat de lange doorlooptijd het gevolg is van een groter aanbod van fondsen en de materiële beoordeling tijd vergt …

Om even terug te komen op een aantal ingenomen standpunten:

• Een fonds heeft ten minste twee participanten nodig. Een minderjarig kind als mede-participant gaat niet op
• Een OFGR is niet mogelijk tussen twee participanten die getrouwd zijn waarbij de participaties in het OFGR in de gemeenschap vallen (hetzelfde geldt als sprake is van geregistreerd partnerschap)
• Een OFGR wordt alleen erkend als de ene participant een aandeel heeft van ten minste 10% en andere voor ten hoogste 90% in het fonds
• Een OFGR mag niet (on)middellijk 100% van de aandelen in een BV met een actieve onderneming houden
• Een participant mag niet tegelijkertijd bewaarder zijn.

Ooit schreef de Vakstudienieuws in een noot bij de standpunten van de Belastingdienst (VN2017/37.17): “Het is wenselijk dat deze opvattingen aan de rechter worden voorgelegd, maar de Redactie vermoedt dat de praktijk zich wel zal schikken naar de uitleg van de fiscus”.

Rechtbank Gelderland

En dan nu de ontwikkeling die ontstaat door een recente uitspraak van de Rechtbank Gelderland[1].

De rechtbank oordeelde dat een OFGR met ingang van 1 januari 2017 (eerste dag nieuwe kalenderjaar na oprichting op 24 december 2016) vennootschapsbelastingplichtig was. Opvallend feit: ten tijde van de oprichting hielden mevrouw X en haar echtgenoot (gehuwd in algehele gemeenschap van goederen) 98% van de participaties en de meerderjarige dochter de overige 2%.

Aanvankelijk werd de het verzoek om het fonds als belastingplichtige voor de Vpb aan te wijzen geweigerd. Vervolgens is dochter (via een schenking van ouders) in staat gesteld om 10% van de participaties te gaan houden waarop het verzoek wel werd gehonoreerd met ingang van de datum van de schenking (november 2017).

Mevrouw X laat het er niet bij zitten en vraagt de rechtbank te bepalen of zij per 1 januari 2017 de beleggingen in box 3 houdt (en dus het fonds ‘negeert’), dan wel dat het fonds gemelde datum bestaat en de beleggingen bezit. De rechtbank stelt mevrouw in het gelijk en merkt het fonds aan als vpb-plichtig vanaf 1 januari 2017, onder meer door aan te geven dat:

• De 10%-eis afkomstig is uit de VBI-wetgeving, maar voor de VBI past deze eis bij de collectiviteitseis die voortvloeit uit de definitie van ‘beleggingsinstelling’ in de Wet financieel toezicht (Wft). Bij een fonds dat wordt opgericht binnen de familiekring als beleggingsinstelling is geen sprake van een beleggingsinstelling in de zin van de Wft
• De 10%-eis niet voortvloeit uit de wettekst van artikel 2, derde lid, van de Wet Vpb
• Het de Belastingdienst niet helpt dat in de vrijgegeven stukken ingevolge het WOB-verzoek relevante passages zijn weggelakt en een document (“FGR-twijfelgevallen”) in zijn geheel niet openbaar is gemaakt
• Er geen sprake is van een schijnconstructie met als enige doel aan de box 3-heffing te ontkomen.

De uitspraak is gedaan op 2 april 2020. De beroepstermijn loopt dus nog. We houden in de gaten of er beroep wordt aangetekend.

[1] Rechtbank Gelderland, 2 april 2020, 19/6463, ECLI:NL:RBGEL:2020:2191

Publicatiedatum: 29 april 2020