In het arrest van de Hoge Raad 4 januari 2022[1] ging het om een pensioenfonds dat de splitsingsfaciliteit[2] in de overdrachtsbelasting wilde gebruiken. Het pensioenfonds kon na de splitsing voldoen aan de geldende vereisten van risicospreiding, rendementsontwikkeling en beschikbaarheid van liquiditeiten. Er worden – vrij gekunsteld – diverse objecten geruild waarbij ook het minimaliseren van de te betalen overdrachtsbelasting wordt meegenomen.

In het arrest oordeelde de Hoge Raad dat voor de toepassing van (de antimisbruiktoets in) de splitsingsvrijstelling niet alleen de zakelijkheid van het einddoel van belang is, maar ook de weg naar dat einddoel toe zakelijk moet zijn.

In de praktijk wordt ervaren dat dit arrest (“de weg ernaartoe moet zakelijk zijn”) een aanleiding is voor menig inspecteur om bij voorgenomen bedrijfsherstructureringen de toepassing van de splitsingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting te weigeren. Vaak onder het mom dat het enige doel is om overdrachtsbelasting te voorkomen en je dan ook had kunnen kiezen om het onroerend goed over te dragen (‘gewoon’ een koop, ofwel een overdracht onder bijzondere titel) en dat dat simpeler en eenvoudiger is dan de uitgebreide splitsingsprocedure (algemene titel). De hoop is gevestigd op een recente hofuitspraak.

Uitspraak Hof Arnhem-Leeuwarden 3 januari 2023

Opvallend is dat in de praktijk de gelijkluidende splitsingsfaciliteit in de vennootschapsbelasting[3] wel wordt goedgekeurd, maar voor de overdrachtsbelasting niet. Dit deed zich ook voor in een uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden.[4] In die casus ging het om een afsplitsing van (1) de operationele activiteiten van een bedrijf in de autobranche waarbij de bezwaarde onroerende zaken achterbleven in de afsplitsende bv en (2) een onbezwaarde onroerende zaak. De inspecteur weigert de toepassing van de splitsingsfaciliteit in de overdrachtsbelasting bij de afsplitsing van de onbezwaarde onroerende zaak (voor de bewoordingen en redenen, zie de tweede alinea). Hij heeft geen succes bij de Rechtbank Noord Nederland en in hoger beroep ook niet bij het hof.

In de uitspraak van het hof wordt terdege aandacht gegeven[5] aan de uitleg van de EU-fusierichtlijn, waarop de Nederlandse splitsingsfaciliteit is gebaseerd. De vrijstelling is niet van toepassing als de (voorgenomen) splitsing een volstrekt overheersend antifiscaal motief heeft dat leidt tot strijd met doel en strekking van de Fusierichtlijn. Herpositionering van een onroerende zaak binnen een concernstructuur om niet-fiscale redenen komt niet in strijd met het doel van het antimisbruikvoorbehoud in de overdrachtsbelasting. Volgens het hof staat het de belastingplichtige in beginsel vrij de fiscaal gunstigste weg te kiezen om het (niet-fiscale) doel te bereiken. Het hof noemt de gekozen weg in onderhavige casus geen “onlogische route”. De belastingbesparing in vergelijking met het alternatief van koop-verkoop is dan een uitvloeisel van de keuzevrijheid van de belastingplichtige.

Even een uitstapje naar de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de IB/ SW en overdrachtsbelasting

In de gemelde uitspraak van het hof ging het om het ‘voorsorteren’ op een toekomstige bedrijfsoverdracht. Als de bedrijfsopvolging wordt geëffectueerd kan gebruik worden gemaakt van de diverse bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Inkomstenbelasting en de Successiewet.

Als bij een bedrijfsopvolging ouders de werkmaatschappij willen schenken aan de kinderen/bedrijfsopvolgers kwalificeert deze schenking ‘onderlangs’ wel voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de schenkbelasting, maar niet voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de inkomstenbelasting (art. 4.17c Wet IB). Deze laatste faciliteit ziet namelijk alleen op schenking van ab-aandelen (vervreemdingsvoordelen) en dan zou je dus de aandelen in de holding moeten schenken.

Als oplossing wordt aangereikt en goedgekeurd dat je de bestaande holding splitst en het afgesplitste deel (met daarin de deelneming in de werkmaatschappij) aan de kinderen schenkt. Als daarbij ook onroerende zaken zijn betrokken, wordt goedgekeurd [6] dat de splitsingsfaciliteit kan worden toegepast in de overdrachtsbelasting. NB. Ook in deze situatie wordt in de praktijk ervaren dat de overdrachtsbelasting toch discussie oplevert.

Conclusie

Als een gelijkluidende fiscale faciliteit in diverse belastingwetten tot een verschillende interpretatie en uitkomst aanleiding geeft, terwijl zij zoals in onderhavige hofuitspraak beide gestoeld zijn op dezelfde EU-Fusierichtlijn en antimisbruikbepalingen, is dat aan klanten niet uit te leggen. De overdrachtsbelasting is vaak de spelbreker en een dure aangelegenheid gezien het tarief (2023: 10,4%) en de hoge vastgoedprijzen. Hopelijk zorgt de hofuitspraak voor de gewenste stroomlijning voor de juridische (af-)splitsing en kan de praktijk daar gebruik van maken[7]. De cassatietermijn loopt nog, dus nog even afwachten of de staatssecretaris van Financiën het met de uitspraak van het hof eens is.

Voor meer informatie kun je contact opnemen met de fiscalisten van Full-Finance Consultants op 055-3559799.

Publicatiedatum: 25 januari 2023

[1]  ECLI:NL:HR:2022:17, BNB 2022/38, V-N 2022/4.12

[2] Art. 15, eerste lid, onderdeel h, Wet belastingen rechtsverkeer, jo art. 5c, eerste lid, Uitvoeringsbesluit BRv.

[3] Art. 14a, zesde lid, Wet Vpb

[4] Hof Arnhem-Leeuwarden 3 januari 2023, nr. 21/01591, ECLI:NL:GHARL:2023:6

[5] R.o. 4.11 en 4.12

[6] WOB-verzoek op 25 februari 2022, V-N 2022/26.10, zie memo van 26 juni 2020 met kenmerk kennisgroepstandpunt 20-052-11

[7] Een doorwerking naar de andere fiscale faciliteiten, zoals de bedrijfsfusie, aandelenfusie en juridische fusie met gelijkluidende antimisbruiktoetsen ligt voor de hand