Op 7 september 2017 heeft Hof Den Bosch geoordeeld dat een hoofdelijke aansprakelijkheid door BV X (moeder van de fiscale eenheid) voor de schuld van haar dochtervennootschap aan de bank (2003) zakelijk was. Toen het met de dochtermaatschappij slechter ging (dochter BV werd in 2013 failliet verklaard) mocht BV X ultimo 2012 een voorziening vormen. Ofwel: het is volgens het hof een zakelijke transactie en de gevormde voorziening vermindert de winst van BV X.

Volgens het hof voldoet de inspecteur niet aan zijn bewijslast feiten en omstandigheden aan te dragen waaruit blijkt of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden.

Alle argumenten (zie hierna) die de inspecteur aandroeg haalden het dus niet!

  • Een aansprakelijkstelling komt in zijn algemeenheid niet voor tussen derden
  • Er is geen looptijd, er zijn geen voorwaarden verbonden aan de aansprakelijkstelling
  • Er zijn geen zekerheden verstrekt door dochter BV
  • Er is door X BV geen vergoeding overeengekomen, berekend of ontvangen
  • Er is geen schriftelijke vaststelling (of mondelinge afspraak) tussen dochter BV en BV X
  • Door dochter BV worden rendementen (via dividend) in rekening-courant aan BV X als aandeelhouder

Hof hecht weinig waarde aan het ontbreken van een overeenkomst, vergoeding of zekerheden. Wel van belang was dat de bedrijfsresultaten van dochter BV gedurende de jaren 2001 tot en met 2008 positief waren en dat dochter BV tot en met 2007 jaarlijks winst uitkeerde. De voorraad en vorderingen van dochter BV waren per eind 2003 ruim € 1,4 miljoen waard, terwijl het krediet € 408.402 bedroeg. Dus een solide vermogens- en liquiditeitspositie en winstpotentie van dochter BV die maken dat op het moment van aangaan de aansprakelijkstelling zakelijk is!

Ook het subsidiaire standpunt (gedurende de looptijd is de aansprakelijkstelling door stilzitten onzakelijk geworden) redt het niet. De zware bewijslast (HR 1 maart 2013, BNB 2013/148) daarvoor rust op de inspecteur.

Banken maken vaak gebruik van de hoofdelijke aansprakelijkstelling/borgstelling. De reden is verklaarbaar. Zij verschaffen geld aan een debiteur en verwachten voldoende financiële armslag zodat deze aan de verplichtingen zal voldoen. Maar wat als de debiteur wordt ‘leeggehaald’ door de aandeelhouder/eigenaar? Dat wordt door een hoofdelijke aansprakelijkstelling/borgstelling ondervangen en dan kan de bank aankloppen bij de aandeelhouder/eigenaar. Maar is dit dan per definitie een “aandeelhoudersbelang” zoals wordt vermeld in bijvoorbeeld het besluit van 21 februari 2014, BLKB 2014/286M, onderdeel 13.3.6: “Naar mijn opvatting zal het aanvaarden van draagplicht voor schulden van de BV bij niet-gelieerde partijen niet voorkomen. Deze vorm van hoofdelijke aansprakelijkheid speelt zich daarom vrijwel altijd af in de kapitaalsfeer”.

De uitspraak van het Gerechtshof Den Bosch is bemoedigend. Eerder had de HR (HR 26 september 2014, BNB 2015/12) al beslist dat niet elke hoofdelijke aansprakelijkheid respectievelijk borgstelling door een gelieerde (natuurlijke of rechts-)persoon per definitie in de onzakelijke sfeer zit. Het ligt in de lijn der verwachting dat de staatssecretaris van Financiën tegen onderhavige hofuitspraak beroep in cassatie zal aantekenen. De termijn verloopt op 19 oktober en dan kunnen we u informeren of het wordt vervolgd.