De Hoge Raad heeft enkele zeer belangrijke arresten gewezen voor de bor. De praktijk heeft vol verwachting uitgekeken naar deze arresten. Maar worden de verwachtingen ook waargemaakt?

In de eerste casus kreeg een zoon in 2014 van zijn vader krachtens schenking 20% van de certificaten in een holding. Deze holding bezat alle aandelen in een tussenholding (E bv) die op zijn beurt 55% van de aandelen in H bv bezat. H bv had weer alle aandelen in F bv. F bv dreef een onderneming in de zin van artikel 3.2 Wet IB en heeft in 2013 alle activa en passiva van G bv gekocht.

Om voor de bor in aanmerking te komen, moet het belang in de onderneming ten minste 5 jaar in bezit zijn van de overdrager in geval van schenking. Daarbij wordt in geval van een holding het ondernemingsvermogen van deelnemingen toegerekend aan die holding (art. 35c lid 5 SW). De vraag was hier of aan deze voorwaarde is voldaan.

Ten aanzien van de van G bv gekochte activa is zonneklaar dat niet aan de vijfjaarsbezitseis is voldaan. Volgens de rechtbank was de bor daarom niet van toepassing op dit deel. De Hoge Raad denkt daar anders over. Als een (gedeelte van een) onderneming wordt verkregen als bedoeld in art. 3.2 van de Wet IB (al dan niet in de vorm van aandelen), maakt het niet uit hoe het vermogen van die onderneming in de loop van de tijd aan zijn samenstelling ten tijde van de verkrijging (door zoon) is geraakt. Het feit dat een deel van het vermogen is verkregen korter dan 5 jaar geleden, staat niet aan toepassing van de bor in de weg. Nu de van G gekochte onderneming deel is gaan uitmaken van de door de verwervende groep als geheel gedreven onderneming, is het ook niet van belang of en in hoeverre sprake is van een gedeelte van een onderneming.

In de tweede casus ging het heel anders. Daar ontvangt een zoon in 2014 van zijn ouders krachtens schenking alle aandelen in een Beheer-bv. Beheer-bv hield alle aandelen E bv (gekocht in 2009) en H bv, welke laatste bv 50% van de aandelen F bv bezat (gekocht in 2010). E bv en F bv werden dus nog geen 5 jaar gehouden. De afzonderlijke objectieve ondernemingen van E bv en F bv worden niet aangemerkt als onderneming van Beheer-bv (alleen maar toegerekend). De rechtbank had overwogen dat voor iedere objectieve onderneming de bezitseis afzonderlijk moet worden toegepast. Dus was de bor in dit geval niet van toepassing. De Hoge Raad was het eens met de rechtbank.

De conclusie lijkt vooralsnog dat bij afzonderlijke objectieve ondernemingen voor elke onderneming de vijfjaarbezitseis moet worden toegepast. Is echter sprake van bijgekocht ondernemingsvermogen dat is opgegaan in de totale onderneming, waarbij er niet meerdere ondernemingen te onderscheiden zijn, en die totale onderneming wordt al langer dan 5 jaar gedreven, dan geldt geen afzonderlijke bezitseis. Het laatste woord is hier zeker nog niet over gezegd. Full•Finance Consultants is zelf bezig met een procedure waarin deze materie nog dieper wordt uitgewerkt.

De nummers van de arresten zijn Hoge Raad, 29 mei 2020, nrs. 19/00189 en 01680.

Als je hierover meer wilt weten, neem dan contact op met mr. Dick Anholts of drs. Bert Driessen.

Publicatiedatum: 10 juni 2020