Het gaat weer relatief goed met de BV Nederland na een periode van behoorlijk zwaar economisch weer gedurende 2008-2013 (en mogelijk nog iets langer). Als je dat koppelt aan een situatie waarin sprake is van schaarste aan personeel, moeten werkgevers extra moeite doen om mensen binnen te krijgen en/of te behouden. En dan gaat men weer snel kijken naar opties, aandelen enz. De laatste tijd neemt het aantal vragen om daarover mee te denken toe. Wat daarbij opvalt is dat men het vaak lastig vindt als de werknemer belasting moet betalen over een voordeel waaraan de werknemer zelf heeft bijgedragen. Bovendien zijn niet altijd de middelen voorhanden om die belasting ook te kunnen betalen.

Voor (extra) beloning van een werknemer kan aan de volgende mogelijkheden gedacht worden.

• Salaris;
• Bonus;
• Aandelenoptie;
• SAR (stock appreciation right);
• Aandelenbelang;
• Lucratief belang.

De eerste twee varianten zijn eenvoudig maar hebben als nadeel dat dit direct progressief belast is. Relatief duur dus. De derde en vierde variant, die neerkomen op het meeprofiteren als het goed gaat met het bedrijf, zijn minder aantrekkelijk geworden. Tot 2005 mocht dit voordeel forfaitair gewaardeerd worden. Met ingang van 2005 is het behaalde voordeel bij realisatie progressief belast. Daarmee zijn deze regelingen een stuk minder interessant geworden.

Dan houden we over de echte deelname in het kapitaal. Dat is een prima mogelijkheid, maar er moet dan wel betaald worden voor het belang dat de werknemer verkrijgt, want anders is het weer loon. Overigens kan via verlettering van aandelen de werknemer participeren in nieuwe letteraandelen met een lage waarde om de toetreding eenvoudiger te maken. Dat is dan wel weer wat bewerkelijker. In zijn algemeenheid is het beter een dergelijk belang niet pas na verloop van jaren toe te kennen, maar liefst al bij de start. Dat vergt echter enige planning en afweging.

Lucratief belang

Maar wat is nou een lucratief belang ? Dit is sinds 2009 gedefinieerd in art. 3.92b van de Wet IB 2001 (en is dus onderdeel van het begrip Resultaat uit overige werkzaamheden). De volgende onderverdeling wordt daarin gemaakt:

• schulden met kwijtscheldingsbepalingen;
• lucratieve aandelen;
• lucratieve schuldvorderingen;
• overige lucratieve vermogensrechten.

De bedoeling is om belasting te kunnen heffen in box 1 over bepaalde voordelen die aan een beperkte groep werknemers toekomen en bedoeld zijn als beloningsvoordeel.

De lucratieve schuldvorderingen en overige rechten betreffen vooral vermogensbestanddelen waarvan het rendement in belangrijke mate afhankelijk is van het behalen van bepaalde managementdoeleinden, omzet, winst, kostenbesparing, aantrekken financiering, koop/verkoop onderneming enz.

Bij een lucratief belang in de vorm van aandelen is vereist dat er meerdere soorten aandelen zijn waarbij de door de werknemer gehouden aandelen (i) achtergesteld zijn en minder dan 10% van het geplaatste kapitaal uitmaken of (ii) deze soortaandelen een preferentie kennen qua dividend van ten minste 15% per jaar.

Recente jurisprudentie

Momenteel zien we ook de eerste jurisprudentie verschijnen op dit terrein. Even een bloemlezing uit de rechtspraak van de afgelopen tijd.

Een ict-manager kan in 2005 certificaten verwerven in zijn werkgever ter financiering van een profit sharing loan. Deze profit sharing loan gaf recht op een rendement van 20-50% van de winst. In 2011 realiseert hij een voordeel van € 1,5 miljoen. Eerst geeft hij de opbrengst aan, maar in een herziene aangifte laat hij dit achterwege (met een opmerking daarover). De inspecteur vordert na en dat is terecht volgens de Hoge Raad. Hoewel er geen nieuw feit is, is er wel sprake van kwade trouw. Er is sprake van een voordeel als beloning voor werkzaamheden, die slechts voor een beperkte groep mogelijk was (Hoge Raad, 30 november 2018, nr. 17/05953).

Een zoon ontvangt vergoedingen van in totaal € 528.184 (in 2009 en 2010) van een bv wegens verstrekte winstdelende leningen. De leningen heeft hij aangegeven in box 3. De inspecteur is van mening dat dit box 1 of 2 moet zijn. Omdat hij geen bemoeienis heeft gehad met het opzetten van de structuur, geen werkzaamheden voor de groep heeft verricht en geen indirecte belangen heeft, is geen sprake van meer dan normaal actief vermogensbeheer of een terbeschikkingstelling. Omdat geen werkzaamheden zijn verricht waarvoor een beloning is verstrekt, kan geen sprake zijn van een lucratief belang. 

In de samenhangende zaak voor de vader concludeert dezelfde rechtbank dat voor hem wel sprake is van een vermogensbestanddeel dat in box 1 thuishoort, maar niet als lucratief belang. Hij heeft met een adviseur de structuur opgezet om een kantoorpand te ontwikkelen op een bouwterrein. De daaruit voortvloeiende verstrekte leningen zijn ten onrechte in box 3 verantwoord. De opgerichte stichting wordt aan de vader toegerekend, waardoor sprake is van een aanmerkelijk belang. Bovendien zijn vermogensbestanddelen ter beschikking gesteld (leningen), zodat de vorderingen niet in box 3 maar in box 1 thuishoren. Het daarop in 2009 en 2010 ontvangen rendement van € 6.633.383 wordt belast in box 1 (Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 11 juli 2018, nrs. 16/4749 en 4750 (pas gepubliceerd op 8 mei 2019; tegen beide uitspraken is hoger beroep ingesteld)).

BV A heeft alle aandelen in BV B, die op zijn beurt 10,47% van de aandelen BV D houdt. Dit aandelenbezit kwalificeert als (middellijk) lucratief belang. Het opgeofferd bedrag is € 5.803.000. Als deze aandelen om niet worden ingekocht, claimt de dga een verlies ter grootte van het opgeofferd bedrag. Omdat hij zelf niets heeft opgeofferd, is het verlies niet aftrekbaar volgens het hof. De Hoge Raad oordeelt echter dat de dga wel degelijk een verlies heeft geleden. Dat baat hem echter niet. Op grond van art. 3.95b lid 4 wordt een negatief voordeel namelijk niet tot het resultaat gerekend. Dat positieve resultaten wel belast worden, is niet strijdig met art. 1 van het EP ondanks de asymmetrie die dit fiscaaltechnisch oplevert. De wetgever heeft bewust deze keuze gemaakt om dubbele verliesneming te voorkomen (Hoge Raad, 19 juli 2019, nr. 17/05803).

Tot slot

Let dus op bij het bij het opzetten van een beloningsstructuur voor werknemers. Wat passend is voor de onderneming en de werknemer(s) kan van geval tot geval anders zijn. En de fiscale gevolgen dus ook. Het lucratief belang kan daarbij een addertje onder het gras vormen.