Als gewerkt wordt met een managementcontract (al dan niet als – indirect – aandeelhouder en/of bestuurder), dan wordt vaak gedacht aan de problematiek van verzekeringsplicht. Soms is verzekeringsplicht niet gewenst, soms juist wel.

Als we naar de wet kijken (bijvoorbeeld in artikel 3 ZW en WW) dan is bepaald dat er sprake moet zijn van een dienstbetrekking alvorens je toekomt aan de toets of er sprake is van verzekeringsplicht. Ofwel: zonder dienstbetrekking kom je niet toe aan verzekeringsplicht.

Bij een managementcontract kunnen partijen overeenkomen dat zij uitdrukkelijk geen arbeidsverhouding of arbeidsovereenkomst wensen aan te gaan en dat tussen hen geen dienstbetrekking wordt beoogd of bestaat. Tip: meld in het contract dat sprake is van een overeenkomst van opdracht (art. 400 e.v. boek 7 BW) en sluit indien van toepassing ook de fictieve dienstbetrekking (gelijkgestelden en tussenkomst) op voorhand uit.

Risico’s zijn in onderhavige situatie aanwezig als de inhoud (tekst) van de managementovereenkomst zelf, als voor wat betreft de feitelijke uitvoering van de managementovereenkomst in de praktijk, een arbeidsovereenkomst blijkt te zijn. De bewijslast voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst rust op degene die dit stelt (lees: Belastingdienst/UWV).

De laatste jaren is een duidelijke tendens zichtbaar dat een goed geformuleerde en uitgevoerde managementovereenkomst reële betekenis heeft.

De eerste uitspraak was van Hof Amsterdam van 1 maart 2016. In die situatie waren drie aandeelhouders via hun persoonlijke holding aandeelhouders van een werk-bv. Twee van de drie hadden een 40%-belang en de derde (toetreder) een 20%-belang. De Belastingdienst stelde dat de werk-bv premies verschuldigd was voor de drie mannen. Hof Amsterdam besliste dat de Belastingdienst niet had aangetoond (bewijslast!) dat de werk-bv arbeidsovereenkomsten had gesloten met de indirect aandeelhouders en het hof verwierp de stelling van de Belastingdienst dat de holdings nooit reële betekenis hadden gehad. Volgens het hof bleek niet dat aan de holdingstructuur onaanvaardbare fiscale gevolgen verbonden waren geweest. Het volgen van de civielrechtelijke structuur leidde er niet alleen toe dat geen premies werknemersverzekeringen waren verschuldigd, maar ook dat de indirect aandeelhouders geen recht hadden op uitkeringen uit hoofde van werknemersverzekeringen.

Het destijds aangekondigde cassatieberoep door de staatssecretaris is op het laatste moment ingetrokken. De praktijk zag deze uitspraak van het hof graag bevestigd zien worden door de Hoge Raad, maar dit terzijde.

Uit de uitspraak van het Hof Amsterdam valt te concluderen dat alleen door de civiel-juridische betekenis van de managementovereenkomst kan worden heen geprikt als er duidelijk sprake is van een dienstbetrekking of een constructie.

Inmiddels is er een tweede uitspraak, nl. Hof Den Haag van 15 januari 2019. In die casus werkten twee personen B en C eerst tot 1 januari 2009 in dienstbetrekking voor de werk -v en sinds die datum hebben zij een arbeidsovereenkomst met hun personal holding en bestaan er managementcontracten tussen de personal holdings en de wer- bv. Inspecteur is van mening dat de (minderheidsaandeelhouders) B en C verplicht verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen en legt naheffingsaanslagen op aan de werk-bv.

Rechtbank en Hof Den Haag zijn het er over eens: er bestaan geen dienstbetrekkingen tussen B en C en de werk-bv. Nergens bestond bij partijen de wil om een arbeidsovereenkomst tot stand te brengen. Het bestaan van een dienstbetrekking volgt niet uit de gesloten overeenkomsten en evenmin uit de wijze waarop feitelijk uitvoering is gegeven van hetgeen in die overeenkomsten is vastgelegd. De managementwerkzaamheden die B en C feitelijk bij werk-bv uitvoeren, verrichten zij via de personal holding voor de werk-bv.

Bij wijze van slotoffensief heeft de inspecteur nog gesteld dat de gehele gecreëerde vennootschappelijke structuur irreëel was. Daar maakt het hof korte metten mee. Directievoering en managementtaken kunnen heel goed door (en voor rekening van) een vennootschap worden verricht en zijn niet verknocht aan een natuurlijke persoon. Er bestaat mitsdien geen grond om door de vennootschappelijke structuur en de contracten heen te kijken.

Ook hier wordt door de staatssecretaris geen cassatie ingesteld (wederom wordt gezegd dat het oordeel van het hof dermate verweven is met waarderingen van feitelijke aard dat de staatssecretaris van het instellen van beroep in cassatie op dit punt geen succes verwacht).

Recentelijk (4 februari 2020) is ook een uitspraak van de Rechtbank Gelderland verschenen. In deze casus ging het om een 30%-indirect aandeelhouder (A) in een werk-bv X. De persoonlijke houdster-bv van de heer A was bestuurder van bv X.

De Belastingdienst legt naheffingsaanslagen loonbelasting op voor de periode 2012-2015 en stelt dat er sprake is van een dienstbetrekking van de heer A bij bv X en dat door de persoonlijke houdster bv van A moet worden heen gekeken.

De rechtbank is duidelijk: Er is sprake van een overeenkomst van opdracht die voldoende grondslag biedt voor de conclusie dat geen sprake is van een dienstbetrekking van A bij de werk-bv.

Bovenstaande uitspraken spelen allemaal op het terrein van de premieheffing (Belastingdienst). Een lastig aspect doet zich voor als een uitkering in beeld komt, bijvoorbeeld bij ziekte of arbeidsongeschiktheid. Op dat moment moet (wederom) beoordeeld worden of er sprake is van een dienstbetrekking.

Is er toch sprake van een dienstbetrekking, dan keert een particuliere AO-polis vaak niet uit.

Is er achteraf geen sprake van een arbeidsovereenkomst, dan heeft de ‘werknemer’ geen recht op loondoorbetaling en kan het UWV in de meest ongunstige situatie een uitkering weigeren.

Als een beroep wordt gedaan op een uitkering uit een particuliere verzekering door de werkgever afgesloten, dan wordt in de praktijk ervaren dat de verzekeringnemer wordt gevraagd aan te tonen dat de zieke arbeidskracht werknemer is (en i.c. geen dga en daarmee niet verzekerd). Voor deze situatie hebben we via een beroep op art. 59, derde lid, Wfsv aan de Belastingdienst gevraagd de beschikking af te geven dat sprake was van verzekeringsplicht als werknemer. Met deze informatie kwam onze klant voor de uitkering in aanmerking.

Al met al een ingewikkelde problematiek. De Belastingdienst die – met een beroep op de Regeling aanwijzing dga 2016 – vaak tot verzekeringsplicht concludeert voor een minderheidsaandeelhouder en standaard de doorkijkbenadering hanteert (en door de ‘transparante’ holding heen kijkt en oordeelt dat de bestuurder natuurlijk persoon bij de werk-bv in dienstbetrekking werkzaam is) versus de jurisprudentie die bij een goed geformuleerd managementcontract helemaal niet aan de dienstbetrekking (en verzekeringsplicht) toekomt. Daarbij gevoegd ook nog eens de onzekerheid hoe een en ander uitpakt als sprake is van ziekte, arbeidsongeschiktheid e.d. en een beroep wordt gedaan op een (particuliere of sociale) verzekering.

Tot slot:

• het betalen van premie biedt geen garantie dat ook recht bestaat op een uitkering;
• bij het bestaan van een managementcontract met SV-plicht is (vanwege het ontbreken van een arbeidscontract voor onbepaalde tijd) de hoge WW-premie verschuldigd (en dan zijn we weer terug waar we zijn begonnen met de civiele vraag of een managementcontract – zijnde een overeenkomst van opdracht – een arbeidsovereenkomst kan zijn).

Voor vragen kunt u contact opnemen met mr. Sandra Twigt RB (s.twigt@fullfinance.nl) of 055-3559979.

Publicatiedatum: 11 maart 2020