Vers van de pers is de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden[1] waarin minderheids-dga’s niet verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen.

Zij zijn allemaal in dienst bij hun eigen persoonlijke holding. De persoonlijke holdingvennootschappen participeren (variërend van 22,5-27,5%) in een tussenholding (waarvan de persoonlijke holdingvennootschappen bestuurder zijn) die alle aandelen houdt en bestuurder is van de werkmaatschappij. Gedurende de rit vinden er wisselingen van (indirecte) aandeelhouders plaats en ontstaat een situatie met belangen die variëren tussen de 30-35%.

Tussen de persoonlijke houdstervennootschappen en de tussenholding én tussen de tussenholding en de werkmaatschappij zijn managementovereenkomsten gesloten en wordt de fee via een factuur met btw gefactureerd.

Vooroverleg is volgens de inspecteur niet nodig (!) Volgens de inspecteur is sprake van verzekeringsplicht. Om een rechtsingang te creëren wordt door de belanghebbende een beschikking gevraagd (art. 59, derde lid Wet financiering sociale verzekeringen) en de inspecteur houdt vol. Tegen de uitkomst in de beschikking wordt beroep ingesteld bij de rechtbank[2] (die oordeelt dat geen sprake is van verzekeringsplicht) en daarna gaat de inspecteur in hoger beroep bij het hof. Het hof concludeert dat de indirecte aandeelhouders niet als werknemers verzekerd zijn. De uitspraak is van 17 augustus, dus dat betekent dat de cassatietermijn nog loopt!

Enkele van belang zijnde feitelijke passages uit deze uitspraak zijn:

• De door de aandeelhouders uitgevoerde werkzaamheden (o.a. personeelszaken (25-30 werknemers werken bij de werkmaatschappij) en over de uitvoering van projecten) worden door het hof aangemerkt als bestuurs- en managementtaken. De dga’s konden elkaar onderling vervangen.
• In de managementovereenkomsten staan geen bepalingen die kunnen duiden op een arbeidsovereenkomst.
• Bij de aandeelhoudersmutatie is gehandeld zoals bij een overeenkomst van opdracht past en niet via het arbeidsrecht.
• De persoonlijke houdstervennootschappen en de tussenholding versturen facturen met btw en zij ontvangen de fee op hun bankrekening.

Principiële overwegingen:

• (gezagsverhouding):“Het Hof wijst er verder op dat de Inspecteur weliswaar terecht wijst op het gezag dat door de algemene vergadering van aandeelhouders geldt ten opzichte van de bestuurder van belanghebbende (werkmaatschappij), maar in onderhavig geval is de tussenholding de statutair bestuurder van belanghebbende. Dit kan niet op één lijn worden gesteld met een over de dga’s bij de uitvoering van hun werkzaamheden uitgeoefend gezag door belanghebbende als een werkgever.”
• (herkwalificatie)[3]: ofwel mag je een gekozen structuur (van een overeenkomst van opdracht in een arbeidsovereenkomst) herkwalificeren meldt het hof: “dat de Inspecteur onvoldoende onderbouwt wat het economische resultaat is van de gekozen rechtsvorm – de houdsterstructuur en de managementovereenkomsten – en waarom mede in het licht van dat resultaat de gevolgen van de gekozen rechtsvorm voor de werknemers-verzekeringen niet aanvaardbaar zouden zijn.”

Van deze principiële overwegingen word je hoopvol gestemd. Of het voor de praktijk ook uiteindelijk zo gaat uitpakken als gehoopt, is nog afwachten. Afwachten of tegen deze uitspraak cassatie wordt aangetekend, en het is nog afwachten wat een reeds lopende cassatieprocedure gaat opleveren[4].

Voor de praktijk is het op dit moment dus (nog) niet duidelijk. Tip is om -indien mogelijk- een structuur te creëren waarin op basis van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016 een dga in elk geval niet verzekerd is.

Voor meer informatie: neem contact op met Sandra Twigt (055-3559979 of s.twigt@fullfinance.nl

[1] 17 augustus 2021, nr. 20/00574 ECLI:NL:GHARL:2021:7822

[2] Gelderland van 3 maart 2020, nummer AWB 18/5959

[3] Voor een zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie, met als consequentie daarvan andere fiscale gevolgen dan de contracterende partijen op grond van de gekozen civielrechtelijke vorm verwachtten, en daardoor veelal een hogere of lagere belastingheffing, kan plaats zijn indien de aan de gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen niet aanvaardbaar zijn gezien het economische resultaat ervan en gelet op de strekking van de belastingwet (Hoge Raad 15 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3862).

[4] Tegen de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 15 september 2020, 19/00360 (ECLI:NL:GHARL:2020:7357) loopt cassatie. In deze uitspraak werd geoordeeld dat indirecte minderheidsaandeelhouders wel verplicht verzekerd waren