Als een dga als borg wordt aangesproken omdat de bv niet aan zijn verplichtingen jegens de bank kan voldoen, is er vaak discussie over de fiscale gevolgen. Eigenlijk gaat het om twee vragen. De eerste vraag is of de borgstelling zakelijk of onzakelijk is. Als de borgstelling zakelijk is, hoort deze thuis in box 1 (ROW). Een onzakelijke borgstelling speelt zich in de aandeelhouderssfeer af en hoort thuis in box 2.

De tweede vraag is of je bij een zakelijke borgstelling toekomt aan het vormen van een voorziening/aftrek vanwege de afwaardering van de regresvordering.

Recent moest de Hoge Raad oordelen over een tweetal hofuitspraken, beide van Hof Arnhem-Leeuwarden. In beide zaken verklaarde de Hoge Raad het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond[1]. Maar er is toch wel wat te leren van beide hofuitspraken.

Alvorens nader in te gaan op beide uitspraken, eerst de hoofdlijnen.

Het standaardarrest over de aansprakelijkstelling/borgstelling is van de Hoge Raad van 17 oktober 2014.[2] “Voor de beantwoording van de vraag of aanvaarding van hoofdelijke aansprakelijkheid voor schulden van een gelieerde vennootschap moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, is beslissend of een niet van de winst van de vennootschap afhankelijke vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden”.

En over de bewijslast: als een inspecteur (achteraf met de voortschrijdende kennis dat het niet goed is gedaan) stelt dat sprake is van een onzakelijke borgstelling, dan rust op hem de bewijslast. Als de belastingplichtige stelt dat je een voorziening kunt vormen die moet worden afgewaardeerd, rust op hem de bewijslast.

De staatssecretaris is van mening [3] getuige de volgende passage in paragraaf 13.3 dat er niet snel sprake zal zijn van een zakelijke borgstelling:

Een borgstelling valt niet onder de terbeschikkingstellingsregeling als deze zich in de kapitaalsfeer afspeelt. Bij natuurlijke personen zal de afwikkeling van de borgstelling (en de eventuele regresvordering) dan plaatsvinden in de aanmerkelijkbelangsfeer; een verlies kan niet ten laste van het resultaat uit een werkzaamheid worden gebracht. Als een borg het uit de borgstelling voortvloeiende risico aanvaardt met de bedoeling het belang van zijn BV in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te dienen, is sprake van een (onzakelijke) borgstelling in de kapitaalsfeer. Borgstellingen zullen zich in vrijwel alle gevallen in de kapitaalsfeer afspelen.

Een passage waar menig inspecteur zich op beroept.

Het is in het mkb een bekend verschijnsel dat de bank bij een financiering van de bv de dga er als borg bij betrekt. Immers, als de eigen middelen aan de bv zijn onttrokken en bij de aandeelhouders zijn terechtgekomen, is het verklaarbaar dat de bank de dga als borg wil kunnen aanspreken als de bv niet (meer) aan zijn verplichtingen kan voldoen.

De staatssecretaris meldt daarover in het besluit: “De eis dat een bank borgstelling eist om te voorkomen dat de aandeelhouder gelden aan de vennootschap onttrekt, is onvoldoende om een borgstelling als zakelijk aan te merken”.

En dan naar de twee uitspraken van het Hof Arnhem-Leeuwarden.

De eerste uitspraak[4] gaat over de financiering van een autoschadeherstelbedrijf. Het hof neemt de overweging van het standaardarrest van de HR letterlijk over en oordeelt dat sprake is van een onzakelijke borgstelling op grond van het feit dat:

• Het eigen vermogen van de bv (schuldenaar) ten tijde van de financiering (een lening van de bank van € 235.000 en een verhoging van de rekening-courantovereenkomst tot
  € 150.000) slechts € 12.000 bedroeg;
• Tussen de bv en de dga/borg geen afzonderlijke overeenkomst is gesloten in het kader van de borgstelling, dat geen borgstellingsvergoeding is betaald, noch dat de borg zekerheden heeft ontvangen.

Een onafhankelijke derde zal niet bereid zijn geweest om borg te staan voor de leningen van de bv aan de bank, aldus het hof.

De tweede casus gaat over op te richten en landelijk te vestigen kinderopvangcentra[5]. Er zijn veel commerciële partijen geïnteresseerd in het businessconcept van E-bv. Deze partijen investeren fors met een partnerschapsfee (€ 363.000) in apparatuur, softwareapplicaties etc. en de bank verstrekt in april 2016 aan E-bv een lening van € 530.000, waarbij de bank een borgstelling bij de dga van E-bv van € 150.000 bedingt. E-bv gaat eind 2016 failliet en de dga wordt door de bank als borg aangesproken. De dga trekt een bedrag van € 150.000 als ROW-verlies af. De inspecteur accepteert de aftrek niet, omdat hij meent dat sprake is van een onzakelijke borgstelling.

Het leerzame is dat het hof oordeelt dat er geen sprake is van een onzakelijke borgstelling. Van groot belang was dat commerciële partijen bereid waren om fors te investeren.

Dat het toch niet tot aftrek leidde had te maken met de al eerder gememoreerde tweede vraag. Kun je een voorziening vormen voor het bedrag van € 150.000? Dat was volgens het hof niet mogelijk omdat de dga – die het bedrag van € 150.000 nog niet had betaald – over onvoldoende middelen beschikte om het bedrag in de toekomst te gaan betalen. De Hoge Raad was het met deze hofuitspraak eens.

Winstpunt is dat er toch weer een uitspraak/arrest is gewezen over een zakelijke borgstelling!

Tip. Als sprake is van een borgstelling regel dan ook de borgstellingsovereenkomst en hanteer een borgstellingsvergoeding (in de tweede casus was een borgstellingsvergoeding van 7% overeengekomen over het bedrag van de borgstelling).

Voor meer informatie: neem contact op met mr. Sandra Twigt RB (s.twigt@fullfinance.nl) of bel met 055-3559979.

Publicatiedatum: 5 oktober 2022

[1] Hoge Raad 16 september 2022, nr. 20/0395 ECLI:NL:HR:2022:1217 en nr. 21/02133 ECLI:NL:HR:2022:1219

[2] ECLI:NL:HR:2014:2984

[3] Besluit Staatssecretaris van Financiën, van 21 februari 2014, nr. BLKB 2014/286M, Stcrt. 2014, 6643

[4] Hof Arnhem-Leeuwarden, 17 november 2020, nr. 19/01192 (ECLI:NL:GHARL:2020:9550)

[5] Hof Arnhem-Leeuwarden, 13 april 2021, nr. 20/00485 (ECLI:NL:GHARL:2021:3501)