Vier kinderen hebben na het overlijden van hun vader de aandelen in de (familie) bv verkocht. Een deel van de verkoopopbrengst en een gedeelte van de erfenis die niet direct werden vereffend/verdeeld zijn ondergebracht in X bv. Alle kinderen hebben 25% van de aandelen gekregen (in bloot eigendom) en moeder heeft het levenslange recht van vruchtgebruik. Moeder en een van de kinderen (Y) zijn benoemd tot bestuurders van X bv en Y heeft het uitsluitende stemrecht op deze aandelen. Via deze constructie moet het familiekapitaal worden beheerd.

Vanuit X bv worden diverse leningen verstrekt, waaronder aan een persoonlijke houdstermaatschappij van Y (€ 621.467), een rekening courant aan Y. X bv zit in zwaar weer en dat is grotendeels toe te schrijven aan het afwaarderen van deze vorderingen.

Twee van de drie andere kinderen stappen naar de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam. Er volgt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken en dat resulteert in de beschikking dat sprake is van wanbeleid (onbehoorlijk bestuur) en er worden diverse maatregelen getroffen.

Voor de rechtbank Overijssel [1] wordt geprocedeerd of beide bestuurders persoonlijk aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het geconstateerde wanbeleid (op grond van artikel 2:9 BW [2]). De rechtbank komt tot het oordeel dat beide bestuurders een ernstig verwijt kan worden gemaakt: Overwegingen:

• De informatieplicht was geschonden (overige aandeelhouders hadden tevergeefs om informatie gevraagd en aandeelhoudersvergaderingen werden niet georganiseerd – terwijl overige aandeelhouders weliswaar geen stemrechten, maar wel vergaderrechten hadden);
• Het verstrekken van de leningen was in strijd met de statutaire bepalingen (er werd niet belegd in effecten, onroerende zaken of hypothecaire schuldvorderingen, maar er werden leningen verstrekt aan gelieerde vennootschappen zonder dat daar zekerheid voor werd bedongen);
• De tegenstrijdigbelangregeling was niet in acht genomen Na 1 januari 2013 geldt bij een tegenstrijdig belang dat Y zich als bestuurder van X bv had dienen te onthouden van beraadslaging en besluitvorming en had hij dergelijke beslissingen aan de algemene vergadering dienen voor te leggen waarin de overige aandeelhouders vergaderrechten hadden.

Moeder was ook bestuurder, maar zij voerde aan dat zij zich bij het besturen van X bv had laten leiden door Y en dat haar rol zich had beperkt tot het op verzoek van Y tekenen van schriftelijke stukken (lees: de leningsovereenkomsten). Daar komt ze niet mee weg. De wet gaat uit van collectief bestuur waarvoor bestuurders een gezamenlijke verantwoordelijkheid dragen. Met name toen er verschil van inzicht ontstond tussen de overige aandeelhouders en Y had moeder als bestuurder haar verantwoordelijkheid moeten nemen, aldus de rechtbank.

De rechtbank oordeelt dat beide bestuurders – nu zij beiden hun taak als bestuurder onbehoorlijk hebben vervuld en hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt – aansprakelijk zijn voor de door X bv geleden schade.

Tegenstrijdigbelangregeling

Nog even terugkomen op de tegenstrijdigbelangregeling. Met ingang van 1 januari 2013 staat deze in artikel 2:239, zesde lid BW

“Een bestuurder neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 5. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Bij ontbreken van een raad van commissarissen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen”.

De laatste bijzin is belangrijk. De statuten kunnen de tegenstrijdigbelangregeling ‘wegschrijven’ door te bepalen dat ook bij een tegenstrijdig belang bestuurders kunnen deelnemen aan beraadslaging en besluitvorming. Bij een bv met een enig aandeelhouder = bestuurder is dat wel zo makkelijk. Het voorkomt dat je voor allerlei besluiten (extra) moet vergaderen en het levert ook geen discussie op hoe dat dan uitpakt voor een bestuursbesluit in het kader van de uitkeringstest bij een voorgenomen dividenduitkering.

Bij een bv met meerdere aandeelhouders waarbij niet alle aandeelhouders ook bestuurders zijn (of een bv met een bestuurder die geen aandeelhouder is), is de tegenstrijdigbelangregeling juist een (extra) instrument om toezicht te (kunnen) houden op bestuurders.

Besloten vennootschappen met statuten van voor 2013 vermelden vaak wel een procedure ingeval van een tegenstrijdig belang maar verwijzen dan naar de oude regeling (uit art. 2:256 BW) die is komen te vervallen. Er is voor deze problematiek geen overgangsrecht getroffen: dat betekent dat voor de periode na 1 januari 2013 de nieuwe regeling geldt.

Raadpleeg dus altijd de statuten …

Voor meer informatie: mr. Sandra Twigt-Endema RB (s.twigt@fullfinance.nl) of 055-3559979.

[1] Rechtbank Overijssel, 17 maart 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:1152

[2] Op grond van art. 2:9 lid 1 BW is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Elke bestuurder is voor het geheel aansprakelijk ter zake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem, mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken, geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.