In een door Full•Finance begeleide beroepsprocedure ging het om de vraag of een verstrekte lening wel of niet zakelijk was en de daarmee samenhangende vraag of een afwaardering wel of niet aftrekbaar was.

Het betrof een verkoop in 2003 van aandelen in een dochtervennootschap aan een derde, waarbij de bank de aankoopprijs van de aandelen financierde onder de voorwaarde dat de aanwezige rekening-courantverhouding tussen moeder- en dochtervennootschap werd omgezet in een achtergestelde geldlening. Tien jaar na dato, in 2013, ontstaat er reden om op deze lening af te waarderen.

De uitspraak is gepubliceerd[1], maar we delen toch graag een aantal ervaringen waarvan een aantal niet uit de gepubliceerde uitspraak blijkt:

  • De lening was verstrekt aan een onafhankelijke derde; er was dus geen aandeelhoudersbelang of sprake van persoonlijke betrekkingen tussen dga en debiteur c.q. persoonlijke motieven van de dga richting debiteur. Al met al vervalt daarmee de hele grondslag om tot de onzakelijkeleningenproblematiek te komen.
  • De inspecteur probeerde dat o.a. te pareren door te stellen dat niet het moment van aandelenoverdracht bepalend was, maar het veel eerdere moment van ontstaan van de rekening-courantverhouding tussen moeder- en dochtervennootschap.
  • Tijdens de bezwaarfase en tijdens de zitting werd ook nog door de inspecteur de stelling ingenomen dat het (in 2013) een correctie betrof op de destijds in 2003 overeengekomen verkoopprijs van de aandelen en dit onder de deelnemingsvrijstelling valt en dus niet aftrekbaar is. Een onzakelijke lening (standpunt inspecteur) speelt zich af in de kapitaalsfeer. Bij de crediteur geen aftrek, bij de debiteur geen winst. Aan een vrijstelling van winst (bijvoorbeeld de kwijtscheldingswinstvrijstelling en dus ook de deelnemingsvrijstelling) kom je dan niet toe. Bovendien was op verzoek van de debiteur al door de belastingdienst schriftelijk bevestigd dat de latere kwijtschelding onder de kwijtscheldingswinstvrijstelling viel.
  • Tot slot. Er was sprake van een (notariële) geldleningsovereenkomst, een redelijke rente, die jaarlijks werd betaald en ook werd het pand aan koper verhuurd (welke huur jaarlijks werd betaald), zodat ook in onze beleving sprake was van ‘zakelijke belangen’ die een mogelijk onzakelijk debiteurenrisico zouden kunnen helen.

Al met al een casus waarvan je je verbaast dat daarover (na ook al een intensieve en langdurige bezwaarprocedure) geprocedeerd moet gaan worden (en zoals het er nu naar uitziet gaat de belastingdienst in hoger beroep). De uitspraak van Rechtbank Haarlem is duidelijk en verklaart het beroep gegrond. Helaas voor de klant ziet derRechtbank geen reden om de gevraagde integrale proceskostenvergoeding toe te kennen.

Onzakelijke borgstelling

Nu we het toch over de onzakelijke lening hebben, wijzen wij u op twee recente uitspraken over de onzakelijke borgstelling. In beide gevallen werd door zowel het Hof Den Bosch[2], als door Rechtbank Den Haag[3] geoordeeld dat de borgstelling werd aanvaard in de hoedanigheid van aandeelhouder en derhalve de afwaardering van de regresvordering op de vennootschap niet als row-verlies aftrekbaar is.

In de eerste casus betrof het een relatief hoog bedrag waarvoor de aandeelhouder zich borg had gesteld (€ 600.000) in 2010 en in 2012 als borg werd aangesproken. In de tweede casus ging het (deels) om een krediet met een verhoogd risico (Besluit borgstelling mkb-kredieten), ontbrak een overeenkomst en werd – net als in de eerste casus – geen vergoeding bedongen.

In het mkb is veelvuldig sprake van financiering die gekoppeld is aan onder meer een borgstelling van de dga. Verklaarbaar uit het gezichtspunt van de bank die toch een verhaalsmogelijkheid wenst te hebben als de vennootschap haar vermogen (in welke vorm dan ook) heeft uitgekeerd aan haar aandeelhouder. Maar daarmee is mijns inziens niet gezegd (zoals opgenomen in het besluit Inkomstenbelasting. Belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden, d.d. 21 februari 2014, n.r BLKB 2014/286M) dat de borgstelling (en de hoofdelijke aansprakelijkheid) zich in ‘vrijwel alle gevallen’ c.q. ‘vrijwel altijd’ in de kapitaalsfeer afspelen.

Tip: inventariseer waar een borgstelling of hoofdelijke aansprakelijkheid zich voordoet, hanteer een adequate vastlegging/overeenkomst en een reële vergoeding.

Voor vragen of inlichtingen kunt u contact opnemen met mr. Sandra Twigt-Endema RB (055-3559979) of s.twigt@fullfinance.nl.

[1] Rechtbank Noord-Holland, 16 juli 2018, ECLI:NL:GHNHO:2018:

[2] Hof Den Bosch, 1 juni 2018, 16/03899, ECLI:NL:GHSHE:2018:2328

[3] Rechtbank Den Haag, 23 mei 2018, 17/7117, ECLI:RBDHA:2018:6579