We kennen de onzakelijke lening omhoog[1] (aan de aandeelhouder[2]), omlaag[3] (aan de deelneming), waarbij inmiddels veel vragen zijn beantwoord, maar er ook altijd nog vragen openstaan. Een van die vragen is hoe het gaat met de lening ‘opzij’ (te zien als variant op de lening omhoog) want daar kleven nog andere aspecten aan dan bij de gewone onzakelijke lening omhoog.

Bij een lening opzij kan je denken aan de lening tussen:

• een ouder en de onderneming/bv van het kind
• de bv van ouder aan de onderneming/bv van kind

Een van de openstaande vragen is dan of het verstrekken van een onzakelijke lening of het kwijtschelden van een onzakelijke lening opzij gevolgen heeft voor de schenkbelasting?

Bij Hof Arnhem-Leeuwarden[4] gaat het om een onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie. Tegen deze uitspraak is cassatieberoep ingesteld. De conclusie van de ag is recent gepubliceerd[5].

De bv van vader verstrekte in 2007 een lening aan de holding bv van zoon[6] (€ 166.670 tegen 6% rente en looptijd tot eind 2009). Deze holding bv leent de gelden door naar de werk bv. De lening wordt in 2008 verhoogd en de looptijd wordt ultimo 2009 verlengd naar eind 2014. Tevens wordt de vordering op de werk bv gecedeerd aan de bv van vader. In 2014 wordt door de bv van vader de vordering op de werk bv van kinderen kwijtgescholden.

De inspecteur legt twee aanslagen schenkbelasting op.

De eerste voor de schenking in 2007 vanwege de te lage rente. In de literatuur wordt dit standpunt ook verdedigd. Een onafhankelijke derde zal tegen een hogere rente uitlenen en niet tegen de lagere rente van de onzakelijke lening. Het hof oordeelt dat de aanslag over 2007 terecht is opgelegd[7].

De tweede voor de schenking in 2014. Volgens de inspecteur is de lening in 2008 aangegaan onder een opschortende voorwaarde dat kwijtschelding zal plaatsvinden als het onzakelijke debiteurenrisico zich manifesteert. De inspecteur beschouwt dit als een schenking als bedoeld in artikel 1, negende lid, Sw waarbij de voorwaarde zich in 2014 heeft vervuld. Volgens het hof was dat niet aan de orde en het hof vernietigt deze aanslag.

Zowel de staatssecretaris als belanghebbende (zoon) gaan in cassatie. Volgens de ag heeft zoon het cassatieberoep te laat ingesteld en de ag concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring. Als de Hoge Raad het hiermee eens is, staat de aanslag over 2007 niet meer ter discussie.

In cassatie gaat het om de tweede aanslag. De ag is het met de staatssecretaris eens dat artikel 1, lid 9, ingevoerd per 1 januari 2010, ook van toepassing is op een schenking die in 2008 is gedaan en waarvan de voorwaarde in 2014 is vervuld. Maar de ag volgt de staatssecretaris niet en volgt daarmee het oordeel van het hof. Er is geen sprake van een schenking onder opschortende voorwaarde.

De ag geeft de Hoge Raad in ‘overweging om het beroep in cassatie van de staatssecretaris ongegrond te verklaren’. Of de Hoge Raad deze overweging overneemt, moet natuurlijk worden afgewacht.

Losse eindjes?

Ja, die zijn er nog steeds. In onderhavige situatie was sprake van een (ag: ongelukkig geformuleerde) vaststellingsovereenkomst (vso) waarin tussen partijen afgesproken was om een proefprocedure aan te spannen.

De overheersende opvatting in de literatuur is dat bij het verstrekken van een onzakelijke lening geen schenking kan worden geconstateerd voor wat betreft de hoofdsom. Er is een mismatch tussen het moment van verrijking bij de schuldenaar en verarming bij de schuldeiser.

Dat de rentecomponent een schenking kan inhouden, is wel duidelijk, net zoals een laagrentende lening een schenking kan zijn. De nog te beantwoorden vragen zijn dan bijvoorbeeld:

• hoe bepaal je de omvang van de schenking (door de vso kon het hof zich hierover niet uitlaten)
• maakt het uit voor een eventuele schenking en waardering van de schenking dat niet de zoon de leningnemer is, maar diens vennootschap
• vanwege de niet-ontvankelijkheid kan de juistheid van de opvatting of het verstrekken van een onzakelijke lening een schenking kan betekenen niet aan de orde komen en is het onduidelijk of aan alle voorwaarden voor de schenking (verrijking van de begiftigde, verarming van de schenker en de bevoordelingsbedoeling) wordt voldaan.

Voor meer informatie: mr. Sandra Twigt RB, s.twigt@fullfinance.nl of bel 055-355 99 79.

Publicatiedatum 20 september 2023

[1] BNB 2008/191

[2] Aandeelhouder, gelieerde partij of persoonlijke betrekkingen tussen natuurlijke personen

[3] BNB 2012/37

[4] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 20/01096 en 20/01098

[5] AG 25 augustus 2023, 22/03175, ECLI:NL:PHR:2023:733

[6] En ook aan een holding van broer en zus werd eenzelfde lening verstrekt.

[7] Verwijzend naar HR 20 mei 1981, ECLI:NL:HR:1981/198 over laagrentende en renteloze leningen