Op enig moment kan blijken dat een schuldenaar niet langer in staat is om de rente en/of aflossing te voldoen. Voor de schuldeiser wordt deze lening minder waard. De afwaardering is alleen fiscaal aftrekbaar als geen sprake is van een onzakelijke lening.

Er wordt ontzettend veel gediscussieerd en dus ook geprocedeerd over de problematiek van de (on-) zakelijke geldlening. Twee recente hofuitspraken geven de belastingplichtige gelijk.

Hof Den Bosch, 27 oktober 2016, 15/00602 (doch pas op 12 juni gepubliceerd)

Belanghebbende verstrekt in de loop van 2007 aan zijn bv twee leningen van in totaal € 235.000 (het grootste deel van deze leningen wordt in concernverband doorgeleend). De leningen hebben geen zekerheden en zijn achtergesteld op andere schuldeisers. Op 8 december 2008 verstrekt de bank een kredietfaciliteit van ruim € 3,3 miljoen en worden er wel zekerheden gesteld. In 2010 wordt de bv failliet verklaard (oorzaak ontwikkelingen op de markt en de financiële crisis). In de IB-aangifte over 2008 voert belanghebbende een voorziening van € 100.000 op als resultaat uit ter beschikking gestelde bestanddelen.

  • De inspecteur voldoet niet aan de bewijslast ter onderbouwing van zijn stelling (nummer 1) dat er ten tijde van het verstrekken sprake was van een schijnlening (kapitaalstorting).
  • Hetzelfde geldt voor het bestaan van een onzakelijke lening (stelling 2). Het ontbreken van zekerheden en het bestaan van de achterstelling maakt niet dat de lening onzakelijk is. Terugbetaling was op basis van de vooruitzichten van de bv en haar dochtervennootschappen een reëel gegeven, aldus het hof.
  • En ook is de lening niet gedurende de looptijd onzakelijk geworden (stelling 3). De bankfinanciering was bestemd voor nieuwbouw en innovatieve activiteiten van de onderneming en betekende volgens het hof geen verslechtering van de positie van belanghebbende als crediteur. Pas door externe factoren die in 2007 nog niet speelden, is de terugbetaling onmogelijk gebleken.

Belanghebbende wordt door de rechtbank en het hof in het gelijk gesteld. Tegen deze hofuitspraak is geen cassatie ingesteld.

Hof Arnhem-Leeuwarden, 30 mei 2017, 16/00473 (dus cassatietermijn loopt nog)

X bv ontvangt van haar dochtervennootschap een superdividend waarvan een bedrag van ruim € 1,5 miljoen schuldig wordt gebleven en in rekening-courant geboekt. Er wordt 5% rente bedongen, maar zekerheden en een concreet aflossingsschema ontbreken. Ondertussen is de bank bereid om aan het concern grote bedragen (€ 18,9 miljoen) te lenen ter financiering van een beoogde fusie. Dit geld wordt niet gebruikt om de schuld aan X bv af te lossen. Door de verslechterde marktsituatie blijven resultaten achter bij de prognoses en wordt de dochtermaatschappij verkocht. X bv waardeert de vordering af.

Volgens het hof slaagt de inspecteur er niet in de bewijslast aannemelijk te maken dat sprake is van een onzakelijk debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. De inspecteur is met de enkele verwijzing naar de omstandigheid dat de bank alleen een lening heeft verstrekt indien zekerheden zouden worden gesteld, niet geslaagd in de last aannemelijk te maken dat in de onderhavige situatie geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening aan het concern te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, aldus het hof. Ook is van belang dat de bedongen rente hoger is dan de rente die door de bank is bedongen en dat de vordering van X bv ongeveer 8% bedraagt van het bedrag dat door de bank is geleend.

Bewijslast

Voor de praktijk is van belang dat op de inspecteur de bewijslast rust dat er sprake is van een kapitaalverstrekking (en geen geldlening), dat een aangegane lening een onzakelijke lening is (omdat crediteur een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou aanvaarden) of dat de lening die bij aanvang zakelijk was in de loop van de rit onzakelijk is geworden (waarbij de inspecteur de feiten en omstandigheden aannemelijk moet maken waaruit volgt dat een zakelijk handelende derde in soortgelijke omstandigheden als belanghebbende met succes andere maatregelen zou hebben genomen om zijn rechten uit de geldlening veilig te stellen).

Tot slot. In sommige gevallen is sprake van ‘bijzondere omstandigheden’ die maken dat een afwaarderingsverlies vanwege een onzakelijk debiteurenrisico toch aftrekbaar is. Namelijk in de situatie dat tussen een schuldeiser en schuldenaar sprake is van een zakelijke relatie die ook bij afwezigheid van een concernrelatie voor die schuldeiser van voldoende gewicht zou zijn geweest om een lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken en het daardoor belopen debiteurenrisico te aanvaarden (HR 14 oktober 2016). De bewijslast dat sprake is van een bijzondere omstandigheid rust op belanghebbende! En dat lukte de belanghebbende niet in een beroepszaak die diende voor de Rechtbank Gelderland (1 juni 2017, 16/739).

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met mr. Sandra Twigt RB (s.twigt@fullfinance.nl) of 055-3559979.