Op 22 februari 2018 heeft het Hof van Justitie een zeer belangwekkende uitspraak gedaan. Hierna wordt deze uitspraak over nogal complexe materie sterk vereenvoudigd besproken. Het is onmogelijk in dit stadium alle relevante aspecten mee te nemen. Let op: de consequenties van deze uitspraak en de aangekondigde reparatiewetgeving kunnen impact hebben op bestaande fiscale eenheden. Dat betreft dan met name de werking van de renteaftrekbeperking van artikel 10a van de Wet Vpb. Ter nuancering (of ter geruststelling): de renteaftrekbeperking is in elk geval niet aan de orde als bij de renteontvangende vennootschap sprake is van een compenserende heffing. Maar let in elk geval op als deze compenserende heffing afwezig is (bijvoorbeeld bij te verrekenen verliezen bij de renteontvangende vennootschap).

Waar gaat het over? Het gaat over fiscale eenheden in relatie tot het zogenaamde Groupe Steria-arrest (van 2 september 2015) van hetzelfde Europese hof. In dit laatste arrest heeft het hof geoordeeld dat (afgezien van verliesverrekening) voor elk voordeel dat een vennootschap binnen een fiscale eenheid vennootschap geniet moet worden beoordeeld of dit alleen mag worden voorbehouden aan een vennootschap die in een fiscale eenheid is opgenomen. Dit werkt dan ongelijkheid in de hand met buitenlandse vennootschappen voor wie de fiscale eenheid niet mogelijk is. Het Hof van Justitie heeft nu geoordeeld dat deze ongelijkheid in strijd is met EU-recht.

De casus ging over een Nederlandse bv die in 2004 een lening kreeg van een Zweedse moeder. De bv gebruikte het geld om een kapitaalstorting (€ 237 mln.) te doen in een Italiaanse overnamevennootschap. De belastingdienst liet de rente niet in aftrek toe omdat sprake was een schuld aan een verbonden lichaam (de Zweedse moeder) voor een kapitaalstorting in een verbonden lichaam (de Italiaanse dochter; art. 10a lid 2 letter b wet Vpb). De bv ging hiertegen in beroep omdat de vennootschap van mening was dat als zij een fiscale eenheid had mogen vormen met de Italiaanse overnamevennootschap, deze bepaling niet aan de orde was gekomen (er is dan geen besmette transactie zichtbaar in de vorm van de schuldig gebleven kapitaalstorting). En dan hoeft de bv niet te bewijzen dat er zakelijke redenen zijn of compenserende heffing van toepassing is om te ontkomen aan de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb.

Het Hof van Justitie geeft de bv nu dus gelijk! Wat betekent dat voor de praktijk? De staatssecretaris van Financiën was in het recente verleden dusdanig bang voor de budgettaire gevolgen dat hij meteen reparatiewetgeving heeft aangekondigd die is ingegaan op 25 oktober 2017 om 11.00 uur (toen werd de conclusie van de advocaat-generaal over deze procedure gepubliceerd). Het wetsvoorstel daartoe wordt komend kwartaal ingediend en behelst dat voor de werking van een aantal artikelen in de Vpb wordt geabstraheerd van het bestaan van de fiscale eenheid. Dus we moeten rekening gaan houden bij de aangiften over 2017 met nog niet bekende wetswijzigingen die enorm gecompliceerd kunnen uitwerken omdat deze regels nog niet golden ten tijde van het aangaan van de rechtshandelingen. En dus zal vaak de vereiste analyses/documentatie ontbreken om de zakelijkheid van een rechtshandeling aan te tonen.

In welke gevallen zouden uw klanten hier last van kunnen gaan krijgen? Bijvoorbeeld in de situatie dat binnen fiscale eenheid een schuldverhouding bestaat als gevolg van de schuldig gebleven teruggaaf van kapitaal of dividenduitkering of een overname gefinancierd via een verbonden lichaam. Door het bestaan van de fiscale eenheid is de schuld niet zichtbaar en is geen renteaftrekbeperking van toepassing. Echter, zonder fiscale eenheid zou voldaan moeten zijn aan één van de twee tegenbewijsregelingen om renteaftrek te kunnen genieten. Er moeten ofwel zakelijke redenen zijn voor zowel het aangaan van de schuld als de rechtshandeling waarop de schuld ziet, ofwel bij de ontvanger van de rente moet een reële heffing plaatsvinden. Deze reële heffing is gesteld op 10% (bij de aanwezigheid van compensabele verliezen wordt niet aan deze voorwaarde voldaan).

Vaak zal in Nederland voldaan zijn aan de compenserende heffingsvoorwaarde. Dus dan is de rente gewoon aftrekbaar. Maar daar waar dat niet zo is, moet aannemelijk gemaakt worden dat zowel de rechtshandeling als het aangaan van de schuld daarvoor zakelijk zijn. Dat kan met name een rol spelen bij overnames gefinancierd met vreemd vermogen, aangetrokken van groepsvennootschappen. Als dit al langer geleden is, is het de vraag of de vereiste documentatie wel voorhanden is. In sommige gevallen zou geherstructureerd kunnen worden om nadelige gevolgen ongedaan te maken. Het is echter nog maar de vraag of een besmette rechtshandeling door bijvoorbeeld een terugbetaling van kapitaal (waarvoor de schuld is aangegaan) soulaas biedt (in een besluit heeft de staatssecretaris gesteld dat de schuld besmet blijft).

Al met al zal het nog een tijdje duren voor de naar schatting 200.000 fiscale eenheden weten waar ze aan toe zijn. En dat is voor u als adviseur evenmin een prettige positie. De naast de spoedreparatie aangekondigde herziening van het hele fiscale-eenheidregime kan nog wel een aantal jaren gaan duren. Wij houden u op de hoogte!