De Wet Uitfasering Pensioen in eigen beheer ligt al weer 2 jaar achter ons. Veel dga’s hebben hun pensioen in eigen beheer afgekocht of omgezet in een oudedagsverplichting (ODV). Desondanks is er nog een behoorlijk aantal dga’s dat hun pensioen in eigen beheer in stand heeft gehouden.

En laten we niet vergeten dat op de ODV dezelfde sanctiebepalingen uit de Wet Loonbelasting van toepassing zijn als op het pensioen in eigen beheer. Zoals uit recente jurisprudentie maar weer eens is gebleken, zijn die sanctiebepalingen niet mals.

De toepassing van deze sanctiebepalingen wordt besproken aan de hand van twee gerechtelijke uitspraken. Maar we beginnen met een verrassende uitspraak van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

Stelselwijziging toegestaan bij pensioen in eigen beheer

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden verraste ons eind november 2021 met een bijzondere uitspraak. Wat was de casus?

Een bv heeft een pensioentoezegging gedaan aan haar dga. Op de fiscale balans is hiervoor per ultimo 2015 een pensioenvoorziening opgenomen van € 370.000. De bv heeft op 1 januari 2016 nog een compensabel verlies van € 670.000 dat tot 1 januari 2017 verrekenbaar is.

De bv besluit met ingang van 2016 over te gaan tot een stelselherziening voor de waardering van de pensioenvoorziening in eigen beheer en over te stappen op het zogenoemde omslagstelsel en laat de pensioenvoorziening volledig vrijvallen in de winst. In geschil is of de bv in 2016 mag overgaan op het omslagstelsel. De bv en de inspecteur zijn het erover eens dat met de overgang naar een ander waarderingsstelsel geen incidenteel voordeel wordt beoogd.

Rechtbank Gelderland wijst het beroep af. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden daarentegen beslist dat het in 2016 ingevoerde omslagstelsel niet in strijd is met goedkoopmansgebruik. De waarderingsvoorschriften van artikel 3.29 Wet IB 2001 zijn volgens het gerechtshof niet van toepassing, omdat bij een omslagstelsel geen pensioenverplichting wordt gepassiveerd. De betaalde pensioenpremies of pensioenuitkeringen worden namelijk ten laste van de winst gebracht in het jaar waarin de betaling van de pensioenpremie of pensioenuitkering plaats vindt.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden geeft de bv dus gelijk. Inmiddels heeft de staatssecretaris van Financiën cassatie ingesteld tegen de uitspraak, zo leerde navraag bij de Hoge Raad.
Wordt dus vervolgd.

Een interessante vervolgvraag is voor welke waarde deze dga in 2017 zijn pensioenaanspraak in eigen beheer zal hebben afgekocht?

De pensioenuitkering gaat niet tijdig in

Een dga, woonachtig in België, die in 2016 de 70-jarige leeftijd bereikt, en zijn pensioen in eigen beheer heeft opgebouwd bij een bv in Nederland, liet zijn pensioenuitkering niet tijdig in gaan.

De inspecteur constateerde dat de pensioenaanspraak daarmee onzuiver geworden was en corrigeerde de aanslag over 2016. Om wat “gevoel” bij de casus te krijgen even wat cijfers:

• w.e.v. pensioenaanspraak € 5.800.000
• correctie inkomstenbelasting Box 1 (52%) € 3.016.000
• revisierente (20%) € 1.160.000
• belastingrente € 250.000
• de rekening-courantschuld van de dga was van 1 januari 2003 tot 1 januari 2016 toegenomen van € 4.200.000 naar € 9.900.000, uitsluitend door oprenting.

De dga in de casus haalde bij Rechtbank Zeeland-West Brabant alles uit de kast: “België is heffingsbevoegd, het vertrouwensbeginsel is geschonden, het zorgvuldigheidsbeginsel is geschonden, de inspecteur heeft de pensioenaanspraak in het verkeerde jaar belast, de waarde van de pensioenaanspraak is veel te hoog”, maar de rechtbank was onverbiddelijk en verklaarde het beroep ongegrond.

Voor de volledigheid: Het ouderdomspensioen moet ingaan uiterlijk 5 jaar na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. De ODV-uitkering moet uiterlijk ingaan twee maanden na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Voor de ODV zijn de uitstelmogelijkheden dus héél beperkt! (*)

Terugbetaling van aandelenkapitaal

In de procedure bij Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden was er sprake van een terugbetaling van aandelenkapitaal. De echtgenoot van de belanghebbende was 100% aandeelhouder van de pensioen-bv. Belanghebbende en de echtgenoot waren in gemeenschap van goederen gehuwd en beiden bestuurder van de pensioen-bv. Voor beide echtgenoten is een pensioen in eigen beheer gevormd. Dat van de echtgenoot is al in 2007 ingegaan.

Medio juli 2011 wordt besloten tot terugbetaling van aandelenkapitaal voor een bedrag van € 233.000. De fiscale balans van de pensioen-bv ziet er direct vóór de terugbetaling als volgt uit:

De waarde in het economisch verkeer van de pensioenaanspraak bedroeg voor belanghebbende € 353.000; voor haar echtgenoot € 286.000. De terugbetaling van het aandelenkapitaal van € 233.000 wordt terugbetaald aan de echtgenoot door verrekening met de lening en voor het restant met de rekening-courant.

Bij de behandeling van de aangifte vennootschapsbelasting 2013 in 2016 verzoekt de inspecteur om informatie over de terugbetaling van kapitaal en de pensioenvoorziening.

In 2017 kondigt de inspecteur aan dat hij een navorderingsaanslag aan belanghebbende gaat opleggen, omdat hij zich op het standpunt stelt dat de terugbetaling van kapitaal door de bv aan de echtgenoot impliciet meebrengt dat belanghebbende haar pensioenaanspraak heeft prijsgegeven.

Begin 2018 wordt uiteindelijk de navorderingsaanslag opgelegd naar het bedrag van € 353.000, inclusief revisie-, heffingsrente en vergrijpboete. Rechtbank Noord Nederland verklaart het beroep ongegrond. Wel verklaart de inspecteur de boete te laten vervallen.

Bij het gerechtshof is in de eerste plaats in geschil of de pensioenaanspraak, al dan niet gedeeltelijk, is afgekocht. Het gerechtshof oordeelt dat hiervan sprake is omdat de terugbetaling van aandelenkapitaal door de pensioen-bv in combinatie met de verrekening van de schulden van belanghebbende aan de pensioen-bv, fiscaalrechtelijk een afkoop van de pensioenaanspraak betekent.

Ten overvloede overweegt het gerechtshof nog dat ook als – in overeenstemming met het standpunt van belanghebbende – ervan moet worden uitgegaan dat het pensioen niet (gedeeltelijk) is afgekocht, maar gedeeltelijk is prijsgegeven, de volledige pensioenaanspraak terecht door de inspecteur tot het loon is gerekend omdat die aanspraak volledig voor verwezenlijking vatbaar was.

Ook een beroep op het vertrouwensbeginsel mocht belanghebbende niet baten.

Mocht je vragen hebben, neem dan contact op met Rob Lendering (via r.lendering@fullfinance.nl of 055 355 99 79).

Ad (*): tenzij er – tijdig! – wordt afgestort naar een lijfrenteverzekering of lijfrentebankspaarproduct.

Bronnen:
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23 november 2021, nr. 21/00008, ECLI:NL:GHARL:2021:10906

Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 19 november 2021, nr. 19/6526, ECLI:NL:RBZWB:2021:6217

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 30 november 2021, nr. 20/00977, ECLI:NL:GHARL:2021:11111