Een uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 5 december 2022 is er een om rekening mee te houden. Er is hoger beroep aangetekend bij het Hof ’s-Hertogenbosch, dus het is nog wel even afwachten wat het uiteindelijke oordeel wordt.

In onderhavige casus wordt de bedrijfsopvolging van vader aan zijn twee zonen in twee fasen uitgevoerd. Vereenvoudigd weergegeven worden in 2014 90% van de (indirect gehouden) aandelen overgedragen aan de bv’s van zonen. De panden waarin de hotelonderneming wordt geëxploiteerd blijven in bezit van de bv van vader (OG-bv) en worden aan de werkmaatschappij verhuurd. In 2019 gaat ook het 10%-belang over en worden de aandelen in de OG-bv aan de werkmaatschappij verkocht. Volgens de inspecteur en de rechtbank is er sprake van een onroerende zaak rechtspersoon (OZR) als bedoeld in artikel 4 Wet belastingen rechtsverkeer en is de verkrijger overdrachtsbelasting verschuldigd.

Doeleis

Van een OZR is sprake als wordt voldaan aan de bezitseis en de doeleis. En dan gaat het in deze casus om de doeleis: is sprake van onroerende zaken die “geheel of hoofdzakelijk dienstbaar zijn of waren aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken”. Bij eigen gebruik (denk aan het bedrijfspand van de bakker, de notaris en ook het hotelbedrijf) wordt niet voldaan aan deze doeleis. Bij gebruik binnen een en dezelfde bv is de doeleis eenvoudig. Gebruik binnen het eigen bedrijf kan ook plaatsvinden door een werkmaatschappij als aan de voorwaarden voor consolidatie wordt voldaan (zie het vierde lid, onderdeel a van artikel 4 WBRV). Voor de consolidatie-eis geldt een belang van ten minste 1/3 deel als sprake is van een aandeelhouder rechtspersoon. Bij een aandeelhouder-natuurlijk persoon geldt een minimaal belang van 90% (nagenoeg geheel).

De rechtbank oordeelt dat alleen vader, en niet de zonen, een belang in de OG bv heeft en dat daarom de belangen van de zonen in de werkmaatschappij niet worden toegerekend aan de OG bv. Dus alleen het ‘eigen’ 10%-belang telt en dat is beneden de consolidatiegrens. Daardoor kwalificeert de OG bv als OZR en is overdrachtsbelasting verschuldigd.

Een beroep op de vrijstelling van artikel 15, lid 1, onderdeel b, WBRV en de doorkijkarresten[1] lukte ook niet. De overdrager en de overnemer zijn namelijk geen natuurlijke personen (vgl. de wettekst). En uitgangspunt bij deze arresten is dat als een rechtstreeks gehouden onroerende zaak buiten de heffing zou blijven vanwege een vrijstelling, dit ook zou moeten gelden bij de verkrijging van aandelen in een OZR [2]. Omdat in onderhavige situatie de aandelen in de OZR niet worden verkregen door de zonen zelf, maar door de werkmaatschappij waarin de zonen participeren, zijn de doorkijkarresten niet van toepassing, aldus de rechtbank.

Standpunt kennisgroepen

Op 24 maart jl. is wederom een aantal standpunten van de kennisgroepen openbaar gemaakt. Zo ook een standpunt over de werking van de doorkijkarresten in de overdrachtsbelasting[3]. De casus die daarbij aan de orde was, betreft een vader die zijn 40%-pakket in een OZR met een materiële onderneming (60% van de aandelen zijn in bezit van derden) aan zijn zoon schenkt. Het standpunt is dat met een 40%-belang geen gehele onderneming van de OZR – al dan niet in fasen – wordt verkregen en voortgezet en de vrijstelling van art. 15, eerste lid, onderdeel b, WBRV niet van toepassing is. Toepassing van de doorkijkarresten leidt er niet toe dat “men bij het wegdenken van de rechtspersoon een personenvennootschap ziet, waarin de aandeelhouders van de OZR een deelgerechtigdheid hebben die voor de toepassing van de vrijstelling van letter b als hun subjectieve onderneming kan worden aangemerkt”. NB. Als vader en andere participanten de onderneming in personenvennootschappelijk verband zouden hebben gedreven, zou de overdracht van het vennootschapsaandeel van vader aan zijn zoon wel onder de vrijstelling van letter b vallen.

Versobering bedrijfsopvolgingsfaciliteiten?

In dit artikel ben ik eerder op de te verwachten wijzigingen in de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten (vrijstelling in de Successiewet en de doorschuifregelingen in de Inkomstenbelasting) ingegaan. Naar verwachting zal verhuurd onroerend goed dat niet wordt gebruikt voor de eigen bedrijfsuitoefening worden aangemerkt als beleggingsvermogen. Vraag is wel hoe dan eigen gebruik wordt gedefinieerd. Gaat daar straks ook een ‘consolidatieregeling’ gelden vergelijkbaar met overdrachtsbelasting? Tja, dan ben ik weer terug waarmee ik dit artikel begon.

Voor meer informatie kan je contact opnemen met mr. Sandra Twigt RB (055 – 355 99 79) of s.twigt@fullfinance.nl

Sandra Twigt

Publicatiedatum 5 april 2023

[1] Hoge Raad 30 november 2018, ECLI:HR:2018:2110 inzake artikel 15, eerste lid, onderdeel b WBRV.

[2] met artikel 4 WBRV niet is beoogd een verkrijging van aandelen in een OZR onder de overdrachtsbelasting te brengen als de verkrijging van de onroerende zaak van het lichaam zelf wel onder de vrijstelling van overdrachtsbelasting zou vallen

[3] KG:052:2022:11 Standpunt over reikwijdte art. 15, lid 1, onderdeel b van de Wet op belastingen van rechtsverkeer bij doorkijken gepubliceerd – Kennisgroepen (belastingdienst.nl)