Binnen de familie bezit moeder indirect alle aandelen met stemrecht in de werk bv. De drie zonen hebben indirect alleen aandelen met winstrecht. Bestuurders van de werk bv zijn twee zonen (A en B) en de holding bv van moeder.
Na een boekenonderzoek legt de inspecteur naheffingsaanslagen loonheffingen op.

Vraag:

Is het opleggen van de naheffingsaanslagen loonheffingen terecht?
Zo ja, dan moet de werk bv premies werknemersverzekeringen en de (hoge) werkgeversheffing Zvw afdragen voor de zonen die dus alleen stemloze aandelen hebben.

Rechtbank en Hof:

Rechtbank[1]: nee.
Motivering: Op grond van de statuten (voordracht door bestuur) kunnen A en B doorslaggevende invloed uitoefenen op besluiten over hun ontslag of schorsing. Subsidiair: de vereiste (materiële) gezagsverhouding ontbreekt en daarmee een arbeidsovereenkomst als voorwaarde voor het bestaan van SV-plicht.

De Belastingdienst gaat in hoger beroep.

Hof[2]: ja.
Motivering: een statutaire directeur/natuurlijk persoon staat formeel onder gezag van de vennootschap (veelal de algemene vergadering als orgaan)[3]. Er bestaat – i.t.t. het oordeel van de rechtbank – wel een arbeidsovereenkomst en A en B zijn in beginsel verzekerd voor de werknemersverzekeringen. Dat kan alleen anders zijn als zij kwalificerende dga’s zijn op grond van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016 (Regeling).

Bij een “familie-bv”[4] moet je oordelen of een bestuurder tezamen met familieleden houder is van aandelen (…) zodat hij over zijn ontslag kan besluiten. Alleen aandelen met stemrecht hebben dan zeggenschap. Als je als aandeelhouder/bestuurder zelf niet mee kan stemmen, kan je ook niet over je ontslag besluiten.

Opmerkelijke zaken:

• Werk bv had onder de oude Regeling (1997) een beschikking waarin A en B als niet verzekeringsplichtig waren aangewezen. Dit is een bekend voorbeeld waar de Regeling 2016 tot andere uitkomsten leidt dan de Regeling 1997
• Het gerechtshof heeft – terecht – rekening gehouden met de tegenstrijdig belang regeling van art. 2:239, zesde lid, BW. De mogelijkheid dat het bestuur bestuurders kunnen voordragen voor benoeming, schorsing of ontslag wordt onmogelijk gemaakt door de tegenstrijdig belang regeling. Als een bestuurder een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap, dan neemt deze bestuurder niet deel aan de besluitvorming en daarmee ook de besluitvorming over zijn eigen ontslag.
• Bij deze casus is waarschijnlijk over het hoofd gezien dat de Regeling 2016 bij een ongewijzigde situatie tot een andere uitkomst leidt dan de Regeling 1997. Als gewenst was dat A en B niet verzekerd zouden zijn als werknemer, waren er meerdere opties om dat te bewerkstelligen. Voor de hand liggende opties: aan A en B één (indirect) aandeel met stemrecht uitreiken, creëren van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding die mogen beslissen over het ontslag van bestuurder A en/of B, de holding van A en B in plaats van de heren zelf, benoemen als bestuurder van werk bv en tussen beide rechtspersonen een managementovereenkomst sluiten.

Praktijk

In de praktijk is het met name bij indirecte minderheidsaandeelhouders de vraag of sprake is van SV-plicht. Uiteraard moet de eerste vraag zijn wat de wens van de klant is. Is SV-plicht gewenst ja of nee?

In sommige structuren kan een kwalificerende dga worden ‘gecreëerd’ (en weet je zeker dat er geen sprake is van SV-plicht voor de bestuurder). In de meeste gevallen zal een managementstructuur met een zuiver contract (overeenkomst van opdracht) dat past op de situatie en correct wordt nageleefd) niet tot SV-plicht leiden.

Bij twijfel: maak gebruik van de mogelijkheid om het voor te leggen en dan bij voorkeur bij het UWV. Dan weet je zeker of je in voorkomende gevallen recht hebt op een uitkering. Als dat het geval is zal het UWV dit doorgeven aan de Belastingdienst die de premie zal innen.

Andersom: het afdragen van premies betekent niet automatisch dat je recht hebt op een uitkering.

Heb je vragen? Neem gerust contact met mij op: mr. Sandra Twigt-Endema RB (s.twigt@fullfinance.nl) of bel 055-355 99 79.

Publicatiedatum: 13 mei 2024

[1] Rechtbank Noord-Holland 17 maart 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:4316
[2] Hof Amsterdam 4 mei 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2346 (publicatiedatum: 25 oktober 2023), VN 2024/18.6
[3] HR 22 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9295, en op grond van dit arrest is het ook duidelijk dat als je geen kwalificerende dga bent op grond van de Regeling (en dus verzekerd als werknemer) er ook geen ruimte is om de bestuurder niet als werknemer aan te merken wegens het ontbreken van de materiële gezagsverhouding
[4] Artikel 2, eerste lid, onderdeel b van de Regeling