Op 17 november 2020 (afgelopen week pas gepubliceerd) heeft Rechtbank Gelderland [1] geoordeeld dat – ondanks de aanwezigheid van een managementovereenkomst – sprake was van een arbeidsovereenkomst en de indirect aandeelhouder/statutair bestuurder als werknemer was verzekerd voor de werknemersverzekeringen.

Dit is weer een casus die – na de eerdere uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden d.d. 15 september 2020 [2] – tot een ongewenste uitkomst leidt voor de minderheidsaandeelhouder/bestuurder die werkt via een managementcontract.

Opvallend: rechters toetsen aan de hand van de feiten en omstandigheden of voldaan wordt aan de drie vereisten van de arbeidsovereenkomst: persoonlijk werk verrichten, tegen betaling, en de aanwezigheid van een gezagsverhouding (i.c. door te oordelen dat statutair bestuurders onder het ‘gezag’ van de algemene vergadering van aandeelhouders staan).

In beide casusposities wordt dus voorbijgegaan aan de aanwezigheid van een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW). Daarnaast oordeelde de rechter in beide gevallen dat er geen sprake was van een kwalificerende dga-status op basis van de Regeling aanwijzing dga 2016 (Regeling) omdat niet werd voldaan aan de eis van art. 2, derde lid (dat bestuurders alle aandelen van de vennootschap bezitten en als aandeelhouders een (nagenoeg) gelijk deel van het kapitaal van de vennootschap vertegenwoordigen).

De situatie van de indirecte minderheidsaandeelhouder blijft dus de gemoederen bezig houden. Adviseren om alleen te vertrouwen op een juiste redactie en werking van de overeenkomst van opdracht is risicovol zolang er geen eindoordeel door de Hoge Raad is gegeven. En ik wil wel even een schot voor de boeg geven. Op grond van artikel 3 van de Ziektewet, artikel 3 van de Werkloosheidswet respectievelijk de artikelen 7 en 8 van de Wet inkomen naar arbeidsvermogen is de werknemer de natuurlijk persoon, jonger dan de pensioengerechtigde leeftijd, die in een privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. Ik denk dat dit begrip dienstbetrekking – gekoppeld aan de natuurlijke persoon – een mismatch oplevert als sprake is van een overeenkomst van opdracht gesloten door twee rechtspersonen, en waarbij een rechtspersoon als statutair bestuurder is benoemd.

Daarom is het aan te raden om een situatie te creëren waarin de indirecte minderheidsaandeelhouder/bestuurder wel voldoet aan de kwalificerende dga-status van de Regeling.

Ga op zoek naar bijvoorbeeld een wijziging in de structuur via soort-aandelen of een certificering van aandelen door middel van een stichting administratiekantoor, waardoor de statutair bestuurder over zijn eigen ontslag kan besluiten (lees: zijn eigen ontslag kan tegenhouden).

NB. Voorleggen kan natuurlijk ook en je kunt bijvoorbeeld als ‘werkgever’ vragen of je premies moet inhouden (Belastingdienst) of als potentiële werknemer vragen of je in aanmerking komt voor bijvoorbeeld een WW-uitkering (UWV).
Bedenk ook dat de uitkeringskant goed geregeld/duidelijk moet zijn en dat je daar niet tussen wal en schip valt (lees: geen uitkering krijgt terwijl je daar wel op rekent c.q. voor hebt betaald).

Voor meer informatie: s.twigt@fullfinance.nl of bel 055-3559979.

Sandra Twigt

1. Rechtbank Gelderland, 17 november 2020, 19/3899 en 19/3900 ECLI:NL:RBGEL:2020:6101
2. ECLI:NL:GHARL:2020:7357