Terugbetaling agio moet via de notaris!

Het zou geen verrassing meer mogen zijn, maar toch gaat het nog wel eens mis in de praktijk. Ook al heb je zelf geld of goederen als agio (of informeel kapitaal) in je eigen bv gestort, als je het eruit wilt halen moet dat via de notaris. De enige manier om het onbelast terug te krijgen is om het eerst om te zetten in aandelenkapitaal, en daarna dit aandelenkapitaal via notariële akte te verminderen.

Voor de liefhebbers van wetteksten: het staat expliciet in artikel 4.13 lid 1 letter b Wet IB 2001:
1.
Tot de reguliere voordelen bedoeld in artikel 4.12, onderdeel a, behoren:
a.
………..;
b.
de teruggaaf van wat op aandelen is gestort, waarbij een teruggaaf geen regulier voordeel vormt voor zover de teruggaaf niet meer bedraagt dan de verkrijgingsprijs van de desbetreffende aandelen en tevoren de algemene vergadering van aandeelhouders tot deze teruggaaf heeft besloten en de nominale waarde van de desbetreffende aandelen bij statutenwijziging met een gelijk bedrag is verminderd;

Dus in totaal zijn er drie eisen voor een onbelaste terugbetaling:

  • de verkrijgingsprijs moet hoger zijn dan de teruggave;
  • de ava moet tot de teruggave besloten hebben; en
  • via een statutenwijziging moet de nominale waarde zijn verminderd.

Dit is allemaal al lang bekend. In 2006 oordeelde Hof Amsterdam al dat een vergeten statutenwijziging ertoe leidde dat sprake was van een belast voordeel uit aanmerkelijk belang bij de terugbetaling van fl. 3.300.000 aan gestort agio. Het betoog van een tweetal hoogleraren en de advocaat-generaal dat het eigen geld was en de verkrijgingsprijs verhoogd was, mocht niet baten en de Hoge Raad bevestigde het hofoordeel. Een duur foutje! Dus de advieswereld is gewaarschuwd en je mag verwachten dat men dit weet.

En toch gaat het nu weer mis in de praktijk. Wat is het geval?

Een dga heeft een holding en een aantal dochtervennootschappen binnen fiscale eenheid. Hij draagt in 2010 (onder de toenmalige vrijstelling in de inkomstenbelasting en de overdrachtsbelasting) een pand over aan een dochtervennootschap voor € 1.100.000. Op dit pand is een hypotheek gevestigd van € 572.000. Het verschil ad € 528.000 is als informeel kapitaal (commercieel te boeken als agio) aangemerkt bij de dochter en verhoogt dus ook de verkrijgingsprijs van de aandelen (van de holding). In 2013 besluit de ava van de holding de agioreserve bij de dochtervennootschap vrij te laten vallen en te verrekenen met de rekening-courant van de dga. Daarna wordt de dochter opgeheven (2015). De inspecteur belast de verrekening als regulier voordeel bij de dga. Dat is terecht volgens rechtbank en hof. Het argument dat geen geld is onttrokken aan de dochtervennootschap kan de dga niet baten. En ook de stelling dat de bate toekomt aan de holding wordt niet gehonoreerd door de boekhoudkundige verwerking bij de (ontbonden) dochter en in de rekening-courant van de dga.

Er blijft dus een in wezen nutteloze omweg nodig om onbelast gestort kapitaal (in de vorm van agio) weer naar privé te halen. U bent gewaarschuwd!

Wilt u dit nalezen? Dit zijn de brondocumenten:
Hoge Raad, 2 september 2008, LJN BA6417 en Hof Den Haag, 28 juli 2020, nr. 19/00643
Voor vragen: bel met 055-3559979 of mail Bert Driessen: b.driessen@fullfinance.nl