Sv-plicht van de minderheids-dga (vervolg)
Ruim twee jaar geleden schreef ik een stuk over de sv-plicht van de minderheids-dga. Daarin heb ik melding gemaakt van een Hoge Raad arrest van 18 februari 2022[1] dat ingesteld was tegen een uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 15 december 2020[2]. De centrale vraag is: bestaat er – ondanks het bestaan van managementcontracten tussen houdstervennootschappen en de werk bv – een arbeidsovereenkomst van de dga’s bij de werk-bv en daarmee van verzekeringsplicht?
Het Hof Arnhem-Leeuwarden gaf de inspecteur[3] gelijk, waarop belanghebbende (de werk-bv) in cassatie ging. De Hoge Raad was kritisch (maar toch niet duidelijk genoeg[4] wat mij betreft) en verwees de zaak naar het Hof ’s-Hertogenbosch. Het is een lange inleiding, maar het verwijzingshof heeft eind 2023 uitspraak gedaan die op schrikkeldag is gepubliceerd[5]. Het Hof oordeelde dat niet aannemelijk is gemaakt dat de dga’s in een gewone, dan wel een fictieve dienstbetrekking tot de werk-bv hebben gestaan.
Wat is voor de praktijk van belang?
- Allereerst de kernoverweging van de Hoge Raad (r.o. 3.2.3) waar nader in wordt gegaan op de drie vereisten (zie mijn cursivering) die nodig zijn voor het bestaan van een dienstbetrekking:
“ In dit verband geeft de door het Hof vastgestelde onmisbaarheid van [persoon 2] en [persoon 1] geen antwoord op de vraag of laatstgenoemden zelf jegens belanghebbende de verplichting op zich hebben genomen om persoonlijk arbeid te verrichten. De omstandigheid dat [persoon 2] en [persoon 1] hebben ingestemd met de betalingen van managementvergoedingen aan de Ltd’s werpt geen licht op het antwoord op de vraag of belanghebbende jegens [persoon 2] en [persoon 1] de verplichting op zich heeft genomen om aan hen loon te betalen. Ten slotte is zonder nadere motivering niet begrijpelijk waarom het Hof heeft aangenomen dat [persoon 2] en [persoon 1] hun werkzaamheden uitvoerden onder gezag van de algemene vergadering van aandeelhouders van belanghebbende (…).”
- De herhaling van inmiddels vaste jurisprudentie: dat de inhoud van hetgeen tussen partijen is afgesproken relevant is, evenals de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst en daaraan inhoud hebben gegeven.
Enkele van belang zijnde feiten:
- Er is in deze zaak sprake van een ‘zuivere’ managementovereenkomst; er zijn geen bepalingen opgenomen over de voorwaarden waaronder de opdracht moet worden uitgevoerd, zoals bijvoorbeeld werktijden, vakantiedagen en afspraken over ziekte.
- Beide dga’s konden elkaar over en weer vervangen en ondersteunt het oordeel dat zij niet de verplichting hebben de arbeid persoonlijk te verrichten.
De inspecteur hanteerde als subsidiaire stelling dat beide dga’s in een fictieve dienstbetrekking[6] werkzaam waren bij de werk-bv. Ook daar gaat het verwijzingshof niet in mee. Logisch, gezien de duidelijke rechtspraak van de Hoge Raad in zijn arrest van 14 februari 2014[7].
De werk-bv had verzocht om een integrale proceskostenvergoeding. Het hof ziet daarvoor geen aanleiding, omdat ‘niet gebleken is van onzorgvuldig handelen dan wel het opleggen van de onderhavige naheffingsaanslag tegen beter weten in’.
Conclusie
In deze casus is het duidelijk: met een goed geredigeerde managementovereenkomst binnen de juiste structuur kan je verzekeringsplicht van de indirecte minderheids-dga voorkomen.
Zijn daarmee alle geschillen te voorkomen? Ik verwacht het niet. Het zou beter zijn geweest als de Hoge Raad destijds geen beroep had gedaan op artikel 81, lid 1 Wet RO, maar wel een ‘eigen standpunt’ had ingenomen en bijvoorbeeld de overweging uit het arrest van 15 december 1999, nr. 33.830 had herhaald. Dat je niet zomaar van een gekozen civielrechtelijke rechtsvorm kan afwijken en dat dat alleen kan in gevallen waarin je het sociale zekerheidsstelsel oneigenlijk gebruikt (als fiscale gevolgen niet aanvaardbaar zijn gezien het economische resultaat ervan en gelet op de strekking van de wet).
Voor de praktijk verdient het (nog steeds) aanbeveling om goed te kijken naar de positie van de indirecte minderheidsaandeelhouder/dga. Uiteraard moet daarbij uitgegaan worden van de wensen van de cliënt. Is verzekeringsplicht gewenst ja of nee?
Je kan via de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2006 een situatie creëren waarin de dga voldoet aan de kwalificerende dga-status (en niet verzekerd is). Ook kan je zekerheid krijgen door het voor te leggen bij de Belastingdienst (op verzoek van de ‘werkgever’ ter inning van de premie) of het UWV (op verzoek van de ‘werknemer’ ter bevestiging van het recht op een uitkering).
N.b. Als gewenst is dat een dga wel als werknemer verzekerd is, dan moet je het voorleggen bij het UWV. Reden: de bevestiging (beschikking) dat premies verschuldigd zijn door de Belastingdienst, betekent nl. niet dat je (daarmee) ook recht hebt op een uitkering.
Meer informatie: mr. Sandra Twigt-Endema RB (055-355 99 79) of s.twigt@fullfinance.nl
Publicatiedatum: 3 april 2024
[1] ECLI:NL:HR:2022:282
[2] ECLI:NL:GHARL:2020:7357
[3] De inspecteur beweerde dat voor de verzekeringsplicht een materiële toets geldt waarbij eventueel door juridische verhoudingen wordt heen gekeken. Overigens had de rechtbank belanghebbende nog in het gelijk gesteld.
[4] Omdat de Raad het afdeed met een verwijzing naar art. 81, lid 1 RO: “Bij de beoordeling van de klachten voor het overige is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht” en naliet om de voor de praktijk duidelijke handreiking te doen.
[5] Hof ‘s-Hertogenbosch 13 december 2023 (gepubliceerd 29 februari 2024) ECLI:NL:GHSHE:2023:4168
[6] Op basis van artikel 5 van het Koninklijk Besluit van 24 december 1986, het zgn. ‘rariteitenbesluit’. Dit artikel bepaalt dat als fictieve dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van de persoon die doorgaans op tenminste twee dagen per week werkzaamheden verricht en daarvoor een vergoeding ontvangt die niet lager is dan 40% van het wettelijk minimumloon.
[7] Op grond van artikel 8, lid 1, letter b, van het Rariteitenbesluit wordt voor de toepassing van dit besluit niet als dienstbetrekking beschouwd de arbeidsverhouding van de persoon die arbeid verricht uitsluitend voor rekening en risico van de onderneming van de rechtspersoon waarvan hij directeur-grootaandeelhouder is.