Sv-plicht van de minderheids-dga

Tegen de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden d.d. 15 september 2020 [1] was cassatie ingesteld. In deze uitspraak oordeelde het hof dat – ondanks het bestaan van een managementcontract tussen houdstervennootschappen en de werk-bv – sprake was van een arbeidsovereenkomst van de dga’s (A en B) bij de werk-bv en daarmee van sv-plicht. Of zoals de inspecteur beweerde: dat voor de verzekeringsplicht een materiële toets geldt, waarbij eventueel door juridische verhoudingen heen wordt gekeken.

De werk-bv ging in cassatie bij de Hoge Raad en krijgt daar gelijk. Op 18 februari 2022 heeft de Hoge Raad arrest gewezen [2].

Is dat dan de duidelijkheid waar de praktijk op hoopte?

Ja en nee. Ik ga het proberen uit te leggen.

Ja, omdat de Hoge Raad zegt:

• Dat het onmisbaar zijn van de A en B niets zegt over het ‘persoonlijk’ arbeid moeten verrichten;
• Dat de omstandigheid dat A en B hebben ingestemd met de betalingen van managementvergoedingen aan hun houdstervennootschappen geen antwoord geeft op de vraag of de werk-bv aan A en B de verplichting op zich heeft genomen om aan hen loon te betalen;
• Dat ook niet valt in te zien waaraan die algemene vergadering van aandeelhouders de bevoegdheid zou ontlenen om rechtstreeks gezag uit te oefenen ten aanzien van de door A en B te verrichten werkzaamheden, zolang ‘niet meer is vastgesteld dan dat de werk-bv een contractuele relatie heeft met de houdstervennootschappen’.
• Dat de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden zonder nadere motivering niet begrijpelijk is en (vrij vertaald) je dus wel moet kijken naar de managementovereenkomsten tussen de werk-bv en de houdstervennootschappen en naar de arbeidsovereenkomsten tussen de houdstervennootschappen en A en B.

De Hoge Raad verwijst de zaak naar Hof Den Bosch ‘ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest’.

Nee, omdat de Hoge Raad zegt dat het niet nodig is te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. “Bij de beoordeling van de klachten voor het overige is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie)”.

En dat is jammer. Ik had stilletjes gehoopt op een duidelijk standpunt met een herhaling van HR 15 december 1999, nr. 33.830, waarin de Raad aangeeft dat je niet zomaar van een gekozen civielrechtelijke vormgeving kan afwijken en dat dat alleen kan in gevallen waarin je het socialezekerheidsstelsel oneigenlijk gebruikt (als fiscale gevolgen niet aanvaardbaar zijn gezien het economische resultaat ervan en gelet op de strekking van de wet).

In de praktijk is de onduidelijkheid zichtbaar bij de Belastingdienst (bij inning van de premie), het UWV (als verstrekker van uitkeringen) en ook bij verzekeraars (is sprake van wel/geen werknemerschap in het kader van bijvoorbeeld de dekking van de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte).

Hopelijk komt er te zijner tijd een duidelijke uitspraak van het Hof Den Bosch.
Tot die tijd blijft het lastig voor de (indirecte) minderheids-dga. Als zekerheid gewenst is, kun je een situatie creëren waarin de dga voldoet aan de kwalificerende dga-status van de Regeling aanwijzing dga 2016 (en daarmee niet verzekerd is). Ga op zoek naar bijvoorbeeld een wijziging in de structuur via soort-aandelen of een certificering van aandelen via een stichting administratiekantoor, waardoor de statutair bestuurder over zijn eigen ontslag kan besluiten (lees: zijn eigen ontslag kan tegenhouden).

NB. Voorleggen kan natuurlijk ook en je kunt als ‘werkgever’ vragen of je premies moet inhouden (Belastingdienst) of als potentiële werknemer het UWV vragen of je in aanmerking komt voor bijvoorbeeld een WW-uitkering.

Meer informatie: mr. Sandra Twigt-Endema RB (055-3559979) of s.twigt@fullfinance.nl

Publicatiedatum: 22 februari 2022

[1] ECLI:NL:GHARL:2020:7357

[2] Hoge Raad, 18 februari 2022, 20/03424, ECLI:NL:HR:2022:282