Een vraag die de fiscale praktijk in zijn greep houdt is wanneer een vastgoed-bv een onderneming drijft. Het belang is met name de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling (bor) en de vrijstelling voor de overdrachtsbelasting bij schenking van de aandelen in een dergelijke bv.

Op 3 april 2018 heeft Hof Den Haag weer een verdere invulling gegeven aan deze discussie. Er was sprake van ouders die aan een tweetal zonen ieder één certificaat van een aandeel in een vastgoed-bv schonken. De bv hield zich bezig met de verhuur van vastgoed en ontwikkelingsactiviteiten, deels via belangen in maatschappen en andere bv’s. De 85-jarige vader besteedt dagelijks ongeveer vier uur aan het volgen van financiële berichtgeving en het voeren van administratie. Daarnaast bezoekt hij eenmaal in de twee weken een vastgoedproject en woont hij vergaderingen bij. Tevens adviseert hij andere maten die samen met zijn bv in het vastgoed investeren. Ook beide zonen zijn actief in het concern. Op de schenking is de bor toegepast. De inspecteur is het daar niet mee eens.

Aan alle randvoorwaarden voor toepassing van de bor is voldaan. Het enige wat partijen verdeeld houdt is de vraag of de vastgoed-bv een onderneming drijft. Hef hof benadert dit vanuit de ‘plus arbeid’-toets en de ‘plus rendement’-toets (gebaseerd op een eerder arrest van de Hoge Raad). Bij zowel verhuur als ontwikkeling is daarbij van belang of de ontwikkelingsactiviteiten op zichzelf bezien als het drijven van een onderneming kunnen worden aangemerkt. De relatieve omvang is daarbij niet beslissend.

Door de voortdurende inzet van arbeid en kapitaal komt het hof tot de conclusie dat meer arbeid wordt verricht dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Er is sprake van ver doorgevoerde professionalisering van activiteiten, waarbij diverse deskundigen worden ingeschakeld. Het behaalde rendement ligt bijna 3% boven het rendement op beleggingsvastgoed volgens de Nederlandse Vastgoedindex. Het hof komt tot de conclusie dat zowel aan de ‘plus arbeid-’ als aan de ‘plus rendement’-toets is voldaan.

Weer een belangrijke uitspraak die licht werpt op de manier waarop tegen het ondernemerschap van vastgoedlichamen wordt aangekeken. Dit is een heel wat soepeler benadering dan het standpunt van de belastingdienst in de Praktijkhandreiking bedrijfsopvolging vastgoedexploitanten van 9 december 2016. Maar dit is zeker nog niet het einde van de discussie en verdere procedures zullen vermoedelijk volgen.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met drs. Bert Driessen (b.driessen@fullfinance.nl).