Het open fonds voor gemene rekening (OFGR) staat in de belangstelling van de wetgever en de belastingdienst [1]. In een eerdere nieuwsbrief (april 2020) meldde ik dit al, mede naar aanleiding van een uitspraak van de Rechtbank Gelderland [2], een uitspraak waar de Belastingdienst in het ongelijk werd gesteld en de criticasters dus achteraf gelijk kregen. Maar waarschijnlijk is dat gelijk van korte duur …..

Een open fonds voor gemene rekening (OFGR) is in de huidige wetgeving belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. Voor de participanten is normaliter box 2 van toepassing en daarmee is het een alternatief voor het (te dure) beleggen in box 3.

Een voordeel van een OFGR ten opzichte van een bv: oprichten, terugbetalen van kapitaal hoeft niet via de notaris te gebeuren, het fonds hoeft niet te worden ingeschreven in het Handelsregister en kent geen publicatieplicht (van de jaarrekening). Nog een reden, maar dan van heel andere aard: de UBO-registratie. Bij het UBO-register moeten aandeelhouders die een belang van 25% of groter hebben in een bv worden ingeschreven in een UBO-register en was dit voor een OFGR (nog) niet geregeld.

En wat gebeurt er nu? Op twee fronten wordt het fonds voor gemene rekening getackeld.

Allereerst wordt de UBO-registratie vormgegeven. Door een Implementatiewet [3] wordt uitvoering gegeven aan artikel 31 van de Europese vierde, gewijzigde anti-witwasrichtlijn (hierna richtlijn)[4] en daarmee zijn bepalingen uit (o.a.) de Wwft ook van toepassing op fondsen voor gemene rekening. En via een conceptwetsvoorstel wordt de vennootschapsbelasting [5] aangepast, wordt het ‘familiefonds’ fiscaal transparant en worden de beleggingen bij de participanten belast in (jawel) box 3.

1. UBO-registratie

Het voorstel introduceert een register voor UBO’s van trusts en soortgelijke juridische constructies. Het fonds voor gemene rekening valt dan onder de term ‘soortgelijke juridische constructies’.

De richtlijn staat de lidstaten toe in bepaalde situaties de gegevens in het register te kunnen afschermen. In het onderhavige wetsvoorstel wordt slechts beperkt gebruikgemaakt van de mogelijkheden om afscherming in risicovolle situaties toe te staan. Volgens het wetsvoorstel zal dat alleen zijn in drie gevallen: minderjarigheid, handelingsonbekwaamheid en politiebescherming (terwijl de richtlijn afscherming toestaat indien de UBO wordt blootgesteld aan een risico op fraude, chantage, afpersing, pesterijen of intimidatie).

Voor Wwft-instellingen ontstaan dan dezelfde verplichtingen voor trusts c.s. als er nu bestaan voor het UBO-register van rechtspersonen:
• Bij het aangaan van een nieuwe zakelijke relatie moet je als Wwft-instelling de beschikking hebben over een bewijs van inschrijving in het register en moet je vaststellen of de uiteindelijk belanghebbenden van de cliënt zijn geregistreerd (waarbij je niet uitsluitend mag afgaan op de informatie in het register).
• En je moet melding maken van iedere discrepantie die je aantreft tussen de informatie die in het register is opgenomen en waarover je zelf beschikt.

Het is de verantwoordelijkheid van cliënten (nv’s, bv’s etc. en straks de trustee/beheerder) om hun UBO(‘s) te registreren. Voor het huidige UBO-register loopt er nog een overgangstermijn. Zij hebben daar 18 maanden – te rekenen vanaf 27 september 2020 – de tijd voor gekregen. Voor nieuw op te richten entiteiten moet registratie direct plaatsvinden. Het nieuwe UBO-register voor trusts c.s. is nog een conceptwetsvoorstel. Het zal in werking treden op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip, en de verplichting om te registreren start binnen drie maanden na inwerkingtreding.
Maar het komt er echt aan en dat betekent een einde aan de mogelijkheid om geanonimiseerd te kunnen beleggen door middel van een trust en een fonds voor gemene rekening.

2. Conceptwetsvoorstel Wet aanpassing fiscaal kwalificatiebeleid rechtsvormen in consultatie Ministerie van Financiën 29 maart 2021

Een van de onderdelen van dit wetsvoorstel is een wijziging van de Vpb-plicht voor commanditaire vennootschappen en fondsen voor gemene rekening. In het huidige artikel 2 wordt de open commanditaire vennootschap en het fonds voor gemene rekening als belastingplichtige aangemerkt (zie art.2, derde lid met de definitie en de voorwaarden). Een open commanditaire vennootschap is een vennootschap waarvan de participaties vrij verhandelbaar zijn. Het wetsvoorstel regelt dat die uitzondering verdwijnt en de cv altijd fiscaal transparant is. Het zogenoemde toestemmingsvereiste om de participatie te mogen vervreemden is dus niet meer van belang en vervalt daarom. Voor de fiscale behandeling van het fonds voor gemene rekening vervalt het toestemmingsvereiste eveneens.

Een dergelijk fonds kan echter nog wel als zelfstandige entiteit belastingplichtig zijn voor de Vpb. Dit is het geval als de bewijzen van deelgerechtigheid worden verhandeld op een effectenbeurs. Of als de fondsvoorwaarden voorschrijven dat op verzoek van de deelgerechtigden het fonds met regelmaat de bewijzen van deelgerechtigdheid inkoopt of terugbetaalt. Bij het ‘familiefonds’ is de verhandelbaarheid van de participaties in het algemeen beperkt en wordt dit fonds op basis van de voorgestelde wetswijziging fiscaal transparant.

Overgangsrecht maakt het mogelijk om de eindafrekening (vanwege het ophouden van Vpb-plicht) voor de open cv onder voorwaarden te voorkomen en de fiscale claim door te schuiven. Voor het OFGR ontbreekt overgangsrecht. De beoogde ingangsdatum is 1 januari 2022. De internetconsultatie is op 26 april jl. gesloten. Uit de ingezonden commentaren blijkt dat er veel onvolkomenheden zijn geconstateerd. Het is te hopen dat dit tot voortschrijdend inzicht leidt.

NB. In de aangifte inkomstenbelasting is een vraag of er sprake is van het onderbrengen van vermogen in een afgezonderd particulier vermogen (APV) (bijvoorbeeld een trust of een particuliere stichting of vereniging). Op grond van artikel 2.14a Wet IB wordt het vermogen van een APV belast bij degene die vermogen in het APV onderbrengt of inbrengt in een vennootschap waarvan het APV aandeelhouder is.

De trustee (beheerder) wordt belast met het aanmelden van de UBO in het register en in het geval van een trust worden daaronder in ieder geval (dus het is geen limitatieve opsomming!) verstaan:

i. de oprichter(s) van de trust;
ii. de trustee(s);
iii. de (eventuele) protector(s);
iv. de begunstigden of, voor zover de afzonderlijke personen die de begunstigden zijn van de juridische constructie of entiteiten nog niet zijn geïdentificeerd, de groep van personen in wier belang de juridische constructie of entiteit hoofdzakelijk werd opgericht of werkzaam is; alsmede
v. elke andere natuurlijke persoon die door directe of indirecte eigendom of via andere middelen uiteindelijke zeggenschap uitoefent over de trust.

Waar het een soortgelijke juridische constructie betreft (waaronder een fonds voor gemene rekening), worden de natuurlijke personen die in gelijkwaardige of soortgelijke posities verkeren als de hierboven opgesomde personen, aangemerkt als de UBO van die soortgelijke juridische constructie.

De Belastingdienst krijgt er straks een toegankelijk instrument bij als het nieuwe UBO-register voor de trust c.s. er is!

Ik begon deze bijdrage met het melden dat de Belastingdienst in het ongelijk werd gesteld en de criticasters dus achteraf gelijk kregen. Maar waarschijnlijk is dat gelijk van korte duur ….. Mee eens?

Meer informatie over het fonds voor gemene rekening al dan niet in combinatie met de Wwft? Neem dan contact op met Sandra Twigt. Alleen over de Wwft? Dan is contact ook mogelijk met Gert van den Brink.

[1] Na de oprichting van een OFGR moeten oprichters het fonds zelf aanmelden bij de Belastingdienst en hanteert de Belastingdienst in een aanmeldformulier de ’voorwaarden’ waaraan zou moeten worden voldaan; het waren deze voorwaarden die door de uitspraak van de Rechtbank Gelderland werden verworpen.
[2] Rechtbank Gelderland, 2 april 2020, 19/6463, ECLI:NL:RBGEL:2020:2191
[3] Implementatiewet registratie uiteindelijk belanghebbenden van trusts en soortgelijke juridische constructies
[4] Op grond van artikel 30 van de richtlijn bestaat er al een dergelijk register voor UBO’s van vennootschappen en andere rechtspersonen.
[5] Conceptwetsvoorstel Wet aanpassing fiscaal kwalificatiebeleid rechtsvormen