Bij een dienstbetrekking is de werkgever inhoudingsplichtig voor de loonheffing en de premie werknemersverzekeringen en heeft de werknemer recht op een uitkering. Er wordt veel geprocedeerd of er al dan niet sprake is van een dienstbetrekking.

Tot 2006 was het UWV collecterend en distribuerend voor de werknemersverzekeringen en was alle rechtspraak over werknemersverzekeringen in één hand (rechtbank – Centrale Raad van Beroep/CRvB). Met ingang van 1 januari 2006 is de premieheffing bij de Belastingdienst ondergebracht en is bij geschillen over de premieheffing de rechtsgang veranderd: belastingkamer rechtbank – hof en Hoge Raad. Bij een geschil over de uitkering is de rechtbank en de CRvB competent.

Enige uniformering in rechtsgang is wel aangebracht doordat de Hoge Raad voor beide ‘kanten’ (heffing – uitkering) bevoegd is over de gezamenlijke begrippen te oordelen (bijvoorbeeld: loon, (on)gehuwd, gezamenlijke huishouding). Maar over de dienstbetrekking blijven de verschillen bestaan.

Destijds werd aangekondigd dat een volgende wijziging in de maak was en dat t.z.t. alle geschillen waar nu de CRvB over oordeelt, worden ondergebracht bij dezelfde rechtsgang (rechtbank – hof – Hoge Raad). Hopelijk wordt hieraan toch een keer uitvoering gegeven. Er zitten te veel uitspraken in die te zeer uiteenlopen (een strikte benadering maakt een uitkering onhaalbaar, een ruime benadering maakt dat een naheffingsaanslag loonbelasting/premieheffing blijft bestaan). Maar eigenlijk zouden deze verschillen er niet moeten zijn …

Enkele recente uitspraken ter illustratie (het gaat dan steeds om inkomen uit een PGB):

Volgens Hof Den Bosch (20 mei 2021) [1] is een dochter die zorgt voor haar moeder in dienstbetrekking werkzaam en zou de inspecteur op grond van art. 59 Wfsv een beschikking “verzekerd” moeten afgeven. Dochter zou dan recht moeten krijgen op een WW-uitkering (ondanks het feit dat het SVB dat de loonadministratie verzorgde geen premies werknemersverzekeringen had ingehouden).

Een vergelijkbare casus deed zich voor bij Hof Den Haag (21 april 2021) voor een ex-echtgenoot A die zijn voormalige echtgenote verzorgde en betaald kreeg uit haar PGB. Ook hier heeft de SVB aan de inspecteur verzocht te beoordelen of A verplicht verzekerd is voor de werknemersverzekeringen, en in het bijzonder of sprake is van een dienstbetrekking. De inspecteur (geen reële gezagsverhouding) krijgt geen gelijk van de rechtbank (en na hoger beroep) ook niet van het hof.

Daarentegen bepaalt de CRvB (15-04-2020) dat vergoeding uit een PGB geen loon uit dienstbetrekking is in het kader van de vaststelling van het dagloon voor de WIA.

Daarnaast speelt het gemis in samenhang tussen wetgeving (Wfsv versus Wet loonbelasting) een rol. Onderlinge samenhang is niet overal voldoende aanwezig. Een uitzondering valt te lezen in art. 38, lid 9, Wfsv (werkhervattingskas), waar een beschikking van de inspecteur van de Belastingdienst wordt genomen nadat het UWV is gehoord en in overeenstemming met het UWV). De advocaat-generaal adviseerde recent hierover aan de Hoge Raad [2], en vond dat belanghebbende moet kunnen vertrouwen op de uitlatingen van het UWV en dat deze kunnen worden toegerekend aan de inspecteur. In deze casus handelde het om de werkhervattingskas en daar bestaat dus ook de link naar een wettelijke regeling.

De praktijk is gebaat bij duidelijke regels en een duidelijke rechtsgang. Het is eigenlijk vreemd dat je dezelfde vraag (is er sprake van een arbeidsovereenkomst) aan twee instanties kunt stellen. De werkgever kan aan de Belastingdienst vragen of een werknemer verzekerd is op grond van de werknemersverzekeringen [3], terwijl de werknemer dezelfde vraag kan stellen aan het UWV [4] en dat onderlinge samenhang geen wettelijke basis heeft (niet anders dan dat de inspecteur de werkgever zonodig op de hoogte stelt van de door het UWV op aanvraag van de werknemer genomen beschikking over het verzekerd zijn [5]). Het zou dus kunnen zijn dat een beschikking van de één niet wordt gevolgd door een gelijke zienswijze van de ander. In de praktijk kun je er hele strategieën op los laten. Waar maak ik de meeste kans op het gewenste antwoord (en zekerheid)?

Ook is het denkbaar dat je voor een ‘werknemer’ nooit premies werknemersverzekeringen hebt afgedragen, maar deze werknemer zich wel kan melden bij het loket van het UWV voor een uitkering. Of dat je wel premies hebt betaald, maar geen recht op een uitkering krijgt. Raar eigenlijk, toch? Terwijl ik dit stukje schrijf, doemt ook gelijk de zzp-discussie op, daar speelt deze problematiek ook. Hopelijk wordt daar door een volgend kabinet een gedegen wetgeving voor opgetuigd. De praktijk is daarbij gebaat.

De dga

Als sprake is van een dienstbetrekking (stap 1), dan kun je uitzondering zijn op de hoofdregel (stap 2), en dus toch niet verzekerd zijn. Een van de uitzonderingen is de ‘dga’. Wie ‘dga’ is, staat limitatief beschreven in de Regeling aanwijzing dga 2016 (de regeling).

Op basis van deze limitatieve gevallen ben je wel of geen ‘dga’. Toepassing van de regeling leidde recent tot een (mijns inziens) onjuiste uitspraak van de Rechtbank Midden Nederland [6]. Daar werd aan een statutair bestuurder een WW-uitkering geweigerd. Volgens de rechtbank was er sprake van nevengeschikte bestuurders [7] (dus een dga zonder verzekeringsplicht), maar de aandelen waren tussen alle bestuurders in de verhouding 22 (belanghebbende), 10 en 18 verdeeld. Dat voldoet in mijn beleving niet aan de eis van het nagenoeg gelijk verdeeld aandelenkapitaal, waar het volgens de toelichting moet gaan om afrondingsperikelen. Hopelijk heeft belanghebbende zich niet bij deze uitspraak neergelegd.

De meeste bij mij binnenkomende vragen gaan over de SV-plicht van de dga en dan gaat het vaak over de dga die via zijn holding (en een managementovereenkomst) werkzaamheden verricht bij een dochtermaatschappij. Ik wijs er dan steeds op dat de jurisprudentie alle kanten uit gaat. Aanvankelijk erg positief gestemd door o.a. een uitspraak van Hof Amsterdam 1 maart 2016, maar vervolgens verschijnt bijvoorbeeld ook de uitspraak van o.a. Hof Arnhem-Leeuwarden, 15 september 2020 [8], waar de managementovereenkomst (een overeenkomst van opdracht) werd genegeerd. Ik ben verheugd dat tegen deze uitspraak cassatie is ingesteld…

Overigens zou in de laatste casuspositie (op voorhand) een betere begeleiding voor de hand hebben gelegen. In deze casus was namelijk sprake van twee statutair bestuurders die via hun bv 24% van de aandelen in de dochter bezaten en via een managementovereenkomst de werkzaamheden hadden geregeld. Terwijl de andere participanten via hun holding resp. 37% en 15% van de aandelen hielden en geen statutair bestuurder waren.

Nu moeten ze het hebben van hun managementovereenkomst (stap 1), zijnde een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW) wat dus geen arbeidsovereenkomst (art. 7:610 BW) is. Het verschil tussen deze twee zit met name in het ontbreken van de gezagsverhouding bij de overeenkomst van opdracht. Door de flex-bv-wetgeving, gekoppeld aan de mogelijkheden van de regeling hadden ze diverse mogelijkheden gehad om een echte dga (en dus niet verzekerd) te zijn (op basis van stap 2).

Hopelijk volgt er binnenkort een duidelijke uitspraak van de Hoge Raad. Dat zou een mooie aanzet kunnen geven.

Vragen over verzekeringsplicht, neem gerust contact op met Sandra Twigt: s.twigt@fullfinance.nl of bel 055-3559979.

1. ECLI:NL:GHSHE:2021:1493
2. 2 april 2020, 19/02177, ECLI:NL:PHR:2020:316
3. Art. 59, derde lid, Wfsv
4. Bijvoorbeeld op basis van artikel 7, tweede lid van de Wet wia
5. Artikel 59, zesde lid, Wfsv
6. 23 april 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:2057
7. Art. 2, derde lid Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016 vereist dat bestuurders samen alle aandelen in de vennootschap bezitten en als aandeelhouders een gelijk of nagenoeg gelijk deel van het kapitaal van de vennootschap vertegenwoordigen.
8. ECLI:NL:GHARL:2020:7357