Volgens de Hoge Raad zijn maaltijdbezorgers van Deliveroo in dienstbetrekking werkzaam, dit terwijl partijen een overeenkomst van opdracht hadden gesloten. Een dossier dat ruim vier jaar geleden startte bij de kantonrechter te Amsterdam, krijgt haar beslag door de uitspraak van de Hoge Raad van 24 maart 2023.

Bedoeling van partijen

Oorspronkelijk werkten de bezorgers op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. In 2018 werden die overeenkomsten door Deliveroo niet meer verlengd en werd er alleen nog op een basis van ‘opdrachtovereenkomsten’ gecontracteerd. Vakbond FNV kwam daar tegen in het verweer en heeft dus uiteindelijk gelijk gekregen.

In de jurisprudentie is een ontwikkeling zichtbaar dat de bedoeling van partijen er steeds minder toe doet. Onderhavige uitspraak verwoordt dat in rechtsoverweging 3.2.4: ”Als de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst, moet de overeenkomst als zodanig worden aangemerkt. Voor deze kwalificatie is niet van belang of partijen de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen”.

Artikel 7:610 BW omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst (1) van de andere partij, de werkgever, tegen loon (2) gedurende zekere tijd (3) arbeid (4) te verrichten. Dit moet je vervolgens toetsen “aan alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien” (r.o.v. 3.2.5) en vaak nog in andere uitspraken aangevuld met: “en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerkingen te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven” [1].

Terugkomend op de onderhavige uitspraak. Wat is volgens de Hoge Raad van belang?

• Aard en duur van de werkzaamheden
• Wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald
• Inbedding van het werk en de persoon die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van opdrachtgever/werkgever
• Het al dan niet bestaan van de verplichting het werk persoonlijk uit te voeren
• De wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen
• De wijze waarop de beloning en de hoogte van de beloning wordt bepaald
• De vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt, waarbij ook van belang is of deze persoon zich als ondernemer gedraagt/kan gedragen (verwerven van een reputatie, bij acquisitie, fiscale behandeling, aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt/heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt)

Dit zijn de handvatten die de Hoge Raad benoemt. Het feit dat de Deliveroo-bezorgers de vrijheid hadden om opdrachten te weigeren en zich konden laten vervangen, sluiten op zichzelf het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet uit (r.o. 3.3.4). Of voldaan is aan de vereisten voor een arbeidsovereenkomst is van belang “wat geldt als de betrokkene wel verschijnt en een opdracht tot werk aanvaardt, de frequentie waarmee en de duur waarvoor dat doorgaans geschiedt” en dat in deze zaak de “daadwerkelijke betekenis van de vervangingsclausule voor de bezorgers gering is”, aldus de Hoge Raad.

Impact voor de praktijk?

Wetgeving

De Hoge Raad motiveert niet waarom hij tot dit oordeel is gekomen (zie art. 81, lid 1 RO) [2] en laat het aan de wetgever over om de wetgeving aan te passen. Aanpak van schijnzelfstandigheid staat inderdaad al geruime tijd op de agenda van de Tweede Kamer. In een hoofdlijnenbrief arbeidsmarkt (5 juni 2022) staat de voorgenomen aanpak langs drie lijnen:

1. creëren van een gelijker speelveld tussen werkenden en zelfstandigen.
2. verduidelijking regels beoordeling arbeidsrelatie en rechtsvermoeden van aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst, en
3. de verbetering van handhaving op schijnveiligheid

In een voortgangsbrief van 16 december 2022 (werken met en als zelfstandige(n)) staat hoe de plannen voor de punten 1 en 2 van de hoofdlijnenbrief worden uitgewerkt. De verwachting is dat het wetsvoorstel in de komende zomer voor internetconsultatie voor kan liggen en daarna naar de Raad van State kan worden gestuurd.

Naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad zijn er ook vragen gesteld aan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (vragenuurtje TK 28 maart 2023). De minister erkent dat de Hoge Raad een aantal aanwijzingen heeft gegeven op basis waarvan ”we verder kunnen en die goed passen bij wat we inhoudelijk aan het doen zijn”. Veel vragen gaan over het handhavingsmoratorium dat meermaals is verlengd (en al zeven jaar van kracht is) en tot 1 januari 2025 geldt (en dan in totaal tien jaar loopt). Dat houdt voor de praktijk in dat de Belastingdienst loonheffing bij de opdrachtgevers kan naheffen in geval van kwaadwilligheid of wanneer een aanwijzing niet binnen een redelijke termijn wordt opgevolgd. Volgens de minister gaat de Belastingdienst “bekijken of de uitspraak in dat kader gevolgen heeft of moet hebben voor de handhaving in algemene zin bij platformbedrijven” en in het algemeen “welke gevolgen deze uitspraak heeft” en dat de Belastingdienst ook “bijzondere aandacht heeft voor fiscaal urgente dossiers”. Volgens de minister werkt de Belastingdienst “er hard aan om dat voor elkaar te krijgen, maar heeft natuurlijk ook gezien de ervaringen in het verleden een zorgvuldige aanvliegroute nodig om tot 1 januari 2025 te komen”. Ik ben persoonlijk wel benieuwd hoe de lezer dit interpreteert …

Werkgevers/werknemers

In de praktijk zijn er veel meer branches die werken met zzp’ers die op vrijwel dezelfde wijze de werkzaamheden uitvoeren die werknemers ook verrichten. Denk bijvoorbeeld aan de zorg, onderwijs, kinderopvang en de bouw. Als duidelijk is dat sprake is van een werknemer dan kan deze ook aanspraak maken op het loon volgens een CAO, uitbetaling voor gewerkte overuren, vakantiegeld en loondoorbetaling bij ziekte, een uitkering bij ziekte, arbeidsongeschiktheid en werkloosheid, recht op pensioenopbouw etc.”.  Dit is wel een gevalletje van het verschil tussen ‘recht hebben en recht krijgen’. Hoe ver ben je als ‘werknemer’ bereid te gaan?

Het handhavingsmoratorium bepaalt dat alleen in uitzonderlijke gevallen bij de opdrachtgevers de loonheffing kan worden nageheven. De werkgever mag de ten onrechte niet ingehouden loonheffing die van hem is nageheven in beginsel verhalen op de werknemer. Of de werkgever daadwerkelijk een verhaalsrecht heeft wordt bepaald door de uitleg van het contract tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. Voor de premies werknemersverzekeringen geldt een wettelijke verhaal verbod (art. 20 en 125 Wet financiering sociale verzekeringen). In de praktijk zien we meerdere varianten van vrijwaringsclausules. Of een vrijwaringsclausule binnen de kaders van de wet blijft en geldig is, is ter beoordeling aan de rechter.

Het handhavingsmoratorium geldt alleen voor de loonheffing. Dat laat onverlet dat de Belastingdienst wel kan navorderen in de inkomstenbelasting als een opdrachtnemer zich ten onrechte als zelfstandige heeft gepresenteerd. Het indienen van een loonvordering kan leiden tot vragen van de Belastingdienst en het terugvorderen van coronasteun (Tozo) en ook impact hebben op bijvoorbeeld toeslagen.[3]

Mr Sandra Twigt RB

Publicatiedatum 5 april 2023

[1] Zie bijv. HR 13 juli 2007, nr. C05/331, LJN BA6231 en HR 25 maart 2011, nr. .10/02146 (Gouden Kooi-arrest, dat ging om de aanvraag van een WW-uitkering die uiteindelijk door de CRvB en in cassatie door de Hoge Raad werd toegekend aan een deelneemster van de Tv-serie).

[2] Bij de beoordeling van de klachten is het niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht.

[3] Vragen van lid Maatoug (GroenLinks) aan de staatssecretaris van Financiën en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid over naheffingen bij schijnzelfstandigheid  dd. 16 september 2022 (2022Z17153) pdf (overheid.nl)