Inleiding

Een van de wettelijke reserves is de wettelijke reserve deelneming. Aan het wel of niet vormen hiervan zijn voorwaarden verbonden die niet altijd even bekend of duidelijk zijn. In dit artikel wordt de vraag beantwoord wat de impact is van financiële zware tijden op de verplichting een wettelijke reserve te vormen.

Wat is een wettelijke reserve deelneming?

Wettelijke reserves die moeten worden aangehouden krachtens een wettelijke bepaling.

De wettelijke reserve deelnemingen is vermeld in artikel 2:389 lid 6 BW:

De rechtspersoon houdt een reserve aan ter hoogte van zijn aandeel in het positieve resultaat uit deelnemingen en in rechtstreekse vermogensvermeerderingen sedert de eerste waardering overeenkomstig lid 2 of lid 3. Deelnemingen waarvan het cumulatief resultaat sedert die eerste waardering niet positief is, worden daarbij niet in aanmerking genomen. De reserve wordt verminderd met de uitkeringen waarop de rechtspersoon sedertdien tot het moment van het vaststellen van de jaarrekening recht heeft verkregen, alsmede met rechtstreekse vermogensverminderingen bij de deelneming; uitkeringen die hij zonder beperkingen kan bewerkstelligen, worden eveneens in mindering gebracht. Deze reserve kan in kapitaal worden omgezet. Onder de in dit lid bedoelde uitkeringen worden niet begrepen uitkeringen in aandelen.

Wanneer moet een wettelijke reserve worden gevormd?

De wettelijke bepaling geeft aan dat de rechtspersoon een reserve aanhoudt ter hoogte van zijn aandeel in het positieve resultaat uit deelnemingen en rechtstreekse vermogenswaarderingen sinds de eerste waardering.
Het vormen van de wettelijke reserve deelneming is niet aan de orde als het cumulatief resultaat van de deelneming sinds de eerste waardering niet positief is
De wettelijke reserve wordt verlaagd met uitkeringen en rechtstreekse vermogensverminderingen die gedaan zijn en uitkeringen die zonder beperking kunnen worden bewerkstelligd.

Uitkeringen zonder beperking en verwerking in de praktijk

De categorie Uitkeringen die zonder beperking kunnen worden bewerkstelligd wordt in mindering gebracht op de te vormen wettelijke reserve. In het geval er sprake is van een 100%-deelneming met alle stemrechten bij de deelnemende rechtspersoon wordt in de praktijk de wettelijke reserve meestal verlaagd met 100% tot nihil. De vraag is echter of dit in alle gevallen wel terecht is.

De vraag rijst:
Welke beperkingen kunnen het uitkeren van resultaten van een deelneming in de weg staan? De vraag wat dit betekent voor de wettelijke reserve wordt met een voorbeeld in de volgende paragraaf aangegeven.

Voorbeelden van redenen waarom de rechtspersoon niet zonder beperkingen uitkeringen kan bewerkstelligen zijn:

• Het betreft een minderheidsbelang waardoor een dividenduitkering niet kan worden afgedwongen.
• Er is om een andere reden onvoldoende zeggenschap in de deelneming om een dividenduitkering af te dwingen, bijvoorbeeld omdat het bestuur van de deelneming na uitvoering van de liquiditeitstest (zie art. 2:216 BW) van mening is dat dividenduitkering leidt tot het niet kunnen voldoen aan bestaande verplichtingen.
• Restrictie van de uitkeerbaarheid door de deelneming omdat de deelneming (ook andere) wettelijke of statutaire reserves moet aanhouden.
• De lokale wet- en regelgeving die het uitkeren van winsten of reserves beperkt. Voorbeelden zijn valutarestricties, wettelijke reserves en contractuele afspraken die uitkering beperken tot een bepaald minimumniveau van het eigen vermogen van de deelneming.
• De aanvullende belasting die bij de uitkerende deelneming wordt geheven wanneer tot uitkering wordt overgegaan.
  Of:
• Andere restricties, zoals de beperking uit 2:216 BW dat een rechtspersoon geen uitkering mag doen die tot gevolg kan hebben dat de rechtspersoon niet kan voortgaan met het betalen van opeisbare schulden. Hetgeen ook geldt bij 100%-deelnemingen.

Wat is de impact van financiële tegenspoed (coronacrisis) bij een onderneming?

Een actuele vraag is wat de impact is van financiële tegenspoed. Het is niet ondenkbaar dat een uitkeringstoets en balanstest ertoe leiden dat het bestuur van een rechtspersoon hieruit concludeert en besluit (c.q. zou moeten besluiten) dat er geen uitkering van resultaten plaats kan vinden. Dit is een beperking in de uitkeerbaarheid van resultaten. Volgens de definitie van de wettelijke reserve deelnemingen zou er een wettelijke reserve deelneming gevormd moeten worden. Startpunt is immers dat er een wettelijke reserve gevormd moet worden als er bijvoorbeeld een beperking is in de uitkeerbaarheid van de resultaten van de deelneming. Dat is nu het geval.

Dat geldt overigens ook voor de opgesomde (niet limitatieve) voorbeelden van beperkingen in de uitkeerbaarheid van resultaten deelnemingen.

Voorbeeld

Holding A heeft sinds de oprichting van deelneming B een 100%-belang in deze entiteit.

Het aandelenkapitaal is € 20.000 en sinds de eerste waardering heeft A € 500.000 als resultaat deelneming B verantwoord en is € 200.000 dividend uitgekeerd.

De waarde van de deelneming is dan ook 20.000 + 500.000-/- 200.000 = € 320.000

Situatie 1

Het bestuur van B is op basis van de balans- en uitkeringstoets van mening dat maximaal € 100.000 dividend uitgekeerd zou kunnen worden zonder dat de continuïteit in gevaar wordt gebracht.

Antwoord: In dit geval zou een wettelijke reserve gevormd moeten worden van € 200.000.

(320.000 waarde deelneming -/- 20.000 Ak -/- 100.000 maximale mogelijke uitkering)

Situatie 2

De uitkeringstoets geeft aan dat zonder meer € 100.000 kan worden uitgekeerd, maar dat € 150.000 vrijwel zeker leidt tot ernstige continuïteitsdreigingen.

Antwoord: In dit geval zou een wettelijke reserve gevormd moeten worden van een bedrag tussen de € 150.000 en € 200.000. In de praktijk wordt dan vaak gekozen voor € 170.000 (320.000 waarde deelneming -/- 20.000 Ak -/- 130.000 gemiddelde van 100 en 150) omdat dit in het midden ligt. Maar dat is afhankelijk van de onderbouwing en inschatting van de bestuurders van Holding A.

Heeft u hierover vragen, neem dan contact op met Yahya Latif of Sico Jurrius.

Publicatiedatum: 15 april 2020