Een recent gepubliceerde uitspraak van het Hof Amsterdam[1] toont weer eens aan dat er sprake kan zijn van een zakelijke borgstelling en dat de betaling door de borg aan de bank aftrekbaar is als resultaat overige werkzaamheden. De belastingplichtige moest daarvoor wel doorzettingsvermogen tonen; de rechtbank[2] had de inspecteur nog in het gelijk gesteld.

Even een overzicht van de relevante feiten en omstandigheden:

• X is enig aandeelhouder en directeur van X bv en deze bv staat aan het hoofd van de X Groep die zich bezighoudt met het ontwikkelen en bouwen van hijskranen (een kapitaalintensieve onderneming).
• In 2006 heeft de ABN AMRO bank een mkb-borgstellingskrediet verstrekt aan de X Groep voor € twee miljoen en neemt de kredietfaciliteit die eerder was verstrekt door de Rabobank over.
• Onderdeel van deze financiering is een borgstelling van X voor een bedrag van € 150.000.
• In 2011 wordt de kredietfaciliteit tweemaal gewijzigd en in twee stappen verhoogd naar bijna € 2,8 miljoen.
• Op 18 februari 2013 wordt de X groep failliet verklaard. Op 19 februari 2014 betaalt X ter finale kwijting € 60.000 aan de bank en trekt dat bedrag in zijn aangifte inkomstenbelasting af als resultaat overige werkzaamheden.

In eerste aanleg oordeelt de rechtbank dat de borgstelling onzakelijk is. Argumenten van de inspecteur die ertoe doen:

• Er is geen schriftelijke borgstellingsovereenkomst tussen X en de X Groep en X heeft geen borgstellingsvergoeding ontvangen, noch zekerheden bedongen (die er overigens ook niet waren omdat de bank alle vermogensbestanddelen als zekerheid had bedongen).
• Door de borgstelling van X kon de X Groep niet tegen een lagere rente of voordeligere leningscondities lenen.
• Het fiscaal eigen vermogen van de X groep was op het moment van de borgstelling € 77.327 negatief op een balanstotaal van € 3.150.490.

Bij de rechtbank probeert X nog de “bijzondere omstandigheid”[3] als ontsnappingsroute in te zetten. Argumenten daarvoor: door het aangaan van de borgstellingsovereenkomst kan ik de totale bankfinanciering rond krijgen en stel ik als directielid mijn loon en pensioenvoorziening veilig. Volgens de rechtbank van onvoldoende gewicht om het belopen van een onzakelijk debiteurenrisico teniet te doen.

Ook het beroep van X tegen de belastingrente en de dwangsom wegens niet tijdig beslissen haalt het niet. X behaalt bij de rechtbank alleen een succesje op het gebied van de immateriële schadevergoeding; de termijn (van twee jaar) na het indienen van het bezwaarschrift tot en met het beslissen op beroep heeft 39 maanden geduurd. Voor het overschrijden van de tweejaarstermijn met 15 maanden heeft X recht op een immateriële schadevergoeding van € 1.500. Omdat deze overschrijding is toe te rekenen aan de bezwaarfase wordt de inspecteur veroordeeld tot het betalen van deze vergoeding.

X laat het er niet bij zitten en gaat tegen deze uitspraak in beroep bij het hof en krijgt daar op alle gronden gelijk.
Volgens het hof is van belang dat in 2006 sprake is van een substantieel krediet met de daaraan gekoppelde borgtochtverplichting en het hof hecht vooral belang aan een onderzoek in 2006 waarin de levensvatbaarheid van de X Groep was doorgelicht. Het onderzoek concludeerde dat sprake was van een positieve winstverwachting en dat er voldoende buffers aanwezig waren om zwaar weer te doorstaan. Daarmee is het niet onaannemelijk dat een onafhankelijke derde wel bereid zou zijn geweest eenzelfde borgstelling te aanvaarden tegen een zakelijke niet-winstafhankelijke vergoeding, aldus het hof.

Met dit standpunt komt het belastbaar inkomen uit werk en woning uit op het bedrag dat ook in de aangifte was opgenomen; de belastingrente (€ 4.212) die was opgenomen in de aanslag komt te vervallen. Daar hoeft het hof dus niet meer over te oordelen.

Opvallend is ook de beslissing over de dwangsom wegens het te laat beslissen op het bezwaarschrift door de inspecteur.
Als een inspecteur (het bestuursorgaan) niet tijdig uitspraak doet, dan verbeurt de inspecteur een dwangsom vanaf twee weken na ingebrekestelling voor elke dag dat het in gebreke is uitspraak op bezwaar te doen.[4] Ook opent dat de weg naar de rechter[5], al moet je daar niet “onredelijk lang” mee wachten. De rechtbank oordeelde dat X te laat was met het instellen van beroep tegen het niet tijdig doen van de uitspraak op bezwaar.

Het hof oordeelt met een duidelijke verwijzing naar de wetsgeschiedenis[6] dat er niet snel moet worden aangenomen dat een belastingplichtige te laat is met deze stap en erop mag vertrouwen dat het bestuursorgaan nog wel aan zijn verplichting zal voldoen om een besluit te nemen.

Conclusie:

• Het betaalde bedrag ter finale kwijting is voor X als borg aftrekbaar
• Het aangegeven bedrag in de aangifte aan belastbaar inkomen uit werk en woning is correct; de op de aanslag opgenomen belastingrente komt te vervallen
• De inspecteur is de maximale dwangsom verschuldigd van € 1.442.

Doorzettingsvermogen?
Ja, het gaat om een aanslag inkomstenbelasting over het jaar 2014. De bezwaarfase eindigde bij de uitspraak op bezwaar op 5 augustus 2020, beroep bij de rechtbank op 17 december 2021 en het hof oordeelt op 16 mei 2023. We zijn dus bijna tien (!) jaar verder. De toegekende proceskostenvergoeding bedraagt € 3.940 en dat zal naar ik aanneem de werkelijke kosten niet dekken.

En nu? De uitspraak van het hof is van 16 mei 2023, maar pas op 18 oktober 2023 gepubliceerd. Navraag bij de griffie van de Hoge Raad leert dat er geen cassatie is ingesteld.

Eind goed al goed?
Dat weet ik niet. De X Groep heeft het niet gered en dat zal niet opwegen tegen het succesje voor de dga.
Het voedt ook mijn gedachte dat als achteraf duidelijk wordt dat een bedrijf het niet heeft gered, de belastingdienst het verre verleden erbij haalt om daarmee aan te tonen dat het destijds een onzakelijke borgstelling (of lening) zal zijn geweest (terwijl op dat moment een bank bereid was om fors te investeren en er sprake was van een mkb-borgstellingskrediet …).

Voor tips of meer informatie: neem contact op met mr. Sandra Twigt (s.twigt@fullfinance.nl) of bel 055-355 99 79.

[1] Hof Amsterdam 16 mei 2023, 22/00062 ECLI:NL:GHAMS:2023:1537

[2] Rb Noord Holland 17 december 2021, HAA/4902, ECLI:NL:RBNHO:2021:12355

[3] Hoge Raad 16 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2340 r.o. 2.4.3

[4] Art. 4:17, eerste en derde lid, en artikel 7:4 Awb.

[5] Art 6:12 Awb

[6] MvA Kamerstukken II 1990/1991, 21 221 nr. 5 pag. 83 en 90