Recente jurisprudentie bevestigt maar weer eens dat een dga voorzichtig moet zijn met het (onbeperkt) lenen van zijn bv, zeker als daarin pensioen- of stamrechtaanspraken zijn ondergebracht.

Casus Rechtbank Zeeland-West-Brabant

In de casus bij Rechtbank Zeeland-West-Brabant dreef de dga zijn onderneming via een bv. In 2006 heeft hij gebruikgemaakt van de faciliteit van de geruisloze terugkeer uit de bv. De pensioenverplichting is toen overdragen naar een nieuwe pensioen-bv. De pensioen-bv heeft hierdoor een vordering gekregen op de dga, de terugkeerlening. Partijen zijn het erover eens dat deze terugkeerlening op het moment van de geruisloze terugkeer zakelijk was.

In 2007 verstrekt de dga ten behoeve van de pensioen-bv een (2e en 3e) recht van hypotheek op een tweetal woon- en bedrijfspanden van de dga in privé. Omdat de dga in 2011 niet meer aan haar fiscale verplichtingen kan voldoen, heeft de Belastingdienst in 2012 executoriaal beslag gelegd op een bedrijfspand en is dit pand uiteindelijk in 2014 verkocht. Na aflossing aan de eerste hypotheekhouder resteert een bedrag van zo’n € 60.000 dat is gestort in de pensioen-bv. Deze storting is afgeboekt op de terugkeerlening, waardoor de activa in de bv per 1 januari 2015 uit de terugkeerlening van € 300.000 aan de dga en de liquide middelen van € 60.000 bestonden.

In het eerste kwartaal van 2015 heeft dga nieuwe leningen afgesloten bij de pensioen-bv voor een totaal bedrag van € 50.000. In de leningsovereenkomsten is bepaald dat de dga jaarlijks achteraf over de hoofdsom of het restant daarvan een rente van 10% is verschuldigd, de hoofdsom in 10 jaarlijkse termijnen moet worden voldaan en er geen zekerheden of de mogelijkheid tot het bedingen van zekerheden is opgenomen.

Daarnaast is nog een lening van € 5.000 verstrekt aan een onderneming waarin de dga participeert.  Eind 2015 heeft de pensioen-bv geen liquide middelen meer en uitsluitend een tweetal vorderingen: € 365.000 op de dga en € 5.000 op de onderneming.

De inspecteur legt een aanslag inkomstenbelasting 2015 op naar een belastbaar inkomen van  € 350.000, dat is de waarde in het economisch verkeer van de pensioenaanspraak in de bv, en tevens een bedrag van € 70.000 aan revisierente.

In geschil is of dga de pensioenvoorziening heeft afgekocht en of terecht revisierente in rekening is gebracht.

De inspecteur stelt zich primair op het standpunt dat belanghebbende gelden heeft onttrokken aan de pensioen-bv. Subsidiair stelt de inspecteur dat er sprake is van onzakelijke leningen. Beide standpunten leiden tot de conclusie dat sprake is van gedeeltelijke afkoop van de pensioenaanspraak waardoor de waarde in het economisch verkeer van de totale pensioenaanspraak tot het belastbaar loon behoort.

De rechtbank stelt eerst vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de terugkeerlening ten tijde van de geruisloze terugkeer een zakelijke lening was. De beoordeling betreft dus de nieuwe leningen in 2015.
Hiervan concludeert de rechtbank dat de nieuwe leningen inderdaad onzakelijk zijn. De rechtbank is dan ook van oordeel dat een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden dergelijke leningen niet aan de dga zou hebben verstrekt. Ook is er geen ander percentage te bepalen waaronder dat wel het geval zou zijn geweest.

Voor wat betreft de gehele of gedeeltelijke afkoop oordeelt de rechtbank dat de dga over de gelden heeft beschikt in zijn hoedanigheid van rechthebbende op de pensioenaanspraak. Door zo te handelen heeft de pensioen-bv, hoewel formeel aangeduid als lening, feitelijk met het verstrekken van de geldbedragen een deel van het pensioen uitgekeerd aan de dga.

De pensioen-bv kan hierdoor gezien haar financiële positie niet langer aan haar verplichtingen voldoen, derhalve heeft de dga een bedrag genoten waartegenover een verlies aan pensioenrechten staat. Dan is sprake van een gedeeltelijke afkoop van pensioen.

De stelling van de dga dat het voorgaande niet meebrengt dat met het verstrekken van de nieuwe leningen over de volledige pensioenaanspraak werd beschikt, wordt door de rechtbank met een verwijzing naar de parlementaire geschiedenis terzijde geschoven.

Ten slotte wordt ook het beroep tegen de hoogte van de revisierente door de rechtbank verworpen.

De rechtbank verklaart het beroep van de dga op alle punten ongegrond.

Casus Hof Arnhem-Leeuwarden

In de zaak bij Hof Arnhem-Leeuwarden werd de dga geconfronteerd met een navorderingsaanslag inkomstenbelasting over 2010 naar een belastbaar inkomen in Box 1 van afgerond € 200.000 (+ € 175.000), vergezeld met een bedrag aan heffingsrente van € 25.000 en revisierente van € 35.000.

Wat speelde er in deze casus. De dga heeft in 2006 een ontslagvergoeding ondergebracht in een stamrecht-bv. In de jaren tot en met 2015 zijn er door de bv regelmatig uitkeringen gedaan uit het stamrecht en er is daarover ook loonheffing ingehouden en afgedragen.

De dga is in 2007 een eenmanszaak begonnen. De eenmanszaak is in 2010 gestaakt. De stamrecht-bv heeft gelden uitgeleend aan (de eenmanszaak van) de dga. Per 31 december 2009 bedroeg de lening € 105.000.

De rechtbank (en het hof) komen tot de conclusie dat de lening aan de eenmanszaak/dga in 2010 door de bv is kwijtgescholden. Door de kwijtschelding van de lening in 2010 is het vermogen van de bv negatief geworden en was de bv vanaf dat moment niet meer in staat volledig aan haar stamrechtverplichting te voldoen. Na de kwijtschelding bestonden de activa van de bv enkel nog uit vorderingen (deels op de dga) van € 21.000 en liquide middelen van € 67.000, terwijl de stamrechtverplichting ultimo 2010 € 175.000 bedroeg.

De omstandigheid dat de bezittingen van de bv een aanzienlijk lagere waarde hadden dan de verplichtingen betekent dat sprake is van materiële, al dan niet gedeeltelijke, afkoop van het stamrecht. En dat betekent dat de volledige waarde van de stamrechtaanspraak per 31 december 2010 van € 175.000 in de heffing wordt betrokken.

Het verweer van de dga dat de bv in 2016 haar vermogenspositie zodanig verbeterd heeft dat zij vanaf dat moment wel weer in staat was uitkeringen uit het stamrecht te doen, doet er volgens het hof niet aan af dat zulks ultimo 2010 niet het geval was.

Het hof verklaart ook in deze zaak het (hoger) beroep van de dga op alle punten ongegrond.

Samenvattend

Voorzichtigheid is dus geboden. De sanctiebepaling van artikel 19b lid 1, letter b Wet Loonbelasting kan al snel van toepassing zijn. En gedeeltelijke afkoop betekent heffing over de volledige waarde van de pensioen- of stamrechtaanspraak.

En let op: de sanctiebepaling is ook van toepassing op de oudedagsverplichting. Weliswaar wordt na de omzetting van het pensioen in eigen beheer de afkoop niet meer berekend over de waarde in het  economisch verkeer van de pensioenaanspraak, maar heffing in Box 1 over de (balans)waarde van de oudedagsverplichting, vermeerderd met 20% revisierente en een fors bedrag aan heffingsrente, kan nog steeds flink in de papieren lopen.

Bronnen:

– Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 19 december 2019, 18/2574; ECLI:NL:RBZWB:2019:5699
– Hof Arnhem-Leeuwarden, 13 februari 2020, 19/00273; ECLI:NL:GHARL:2020:1335

Publicatiedatum: 26 februari 2020