Op 1 januari 2025 eindigt het handhavingsmoratorium, en dan?
Eerst even terug naar 24 maart 2023. Maaltijdbezorgers zijn volgens de Hoge Raad in dienst van Deliveroo en geen freelancers. Aan de hand van negen niet-limitatieve gezichtspunten kan je volgens de Hoge Raad beoordelen of al dan niet sprake is van een arbeidsovereenkomst[1].
- de aard en duur van de werkzaamheden;
- de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
- de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
- het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
- de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen
- de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;
- de hoogte van deze beloningen;
- de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt;
- of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen (bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt).
De Hoge Raad deed de zaak af met een verwijzing naar artikel 81, lid 1 RO. Ofwel, bij de beoordeling van de klachten is het niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht, en vindt dit een rol voor de wetgever. Dat dit arrest een voorbeeldfunctie heeft, is in de praktijk wel duidelijk geworden. Bij geschillen over het bestaan van een arbeidsovereenkomst zijn bovenvermelde gezichtspunten steevast dé uitgangspunten.
En hoe ver is de wetgever?
Op 6 oktober 2023 verscheen het concept-wetsvoorstel Verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden (hierna: VBAR), dat op die datum in internetconsultatie ging. Hiermee werd onder meer een nieuw lid 2 van art. 7:610 BW voorgesteld, waarmee werd beoogd een nadere verduidelijking van het gezagscriterium te bieden:
“Van arbeid verrichten in dienst van een werkgever als bedoeld in het eerste lid is sprake indien:
- de arbeid wordt verricht onder werkinhoudelijke aansturing door de werkgever, of;
- de arbeid of de werknemer organisatorisch zijn ingebed in de organisatie van de werkgever, en;
- de werknemer de arbeid niet voor eigen rekening en risico verricht.”
Met deze verduidelijking zouden bij de beoordeling van het criterium “in dienst van”, de elementen A (werkinhoudelijke instructies) en B (organisatorische inbedding), moeten worden afgewogen tegenover element C (ondernemerschap), waarbij element C als contra-indicatie voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding dient. Voor gevallen waarin er geen zwaartepunt aan te wijzen valt, kunnen indicaties van ondernemerschap in het economisch verkeer (geduid als het C+ element) de doorslag geven.
Naar aanleiding van de internetconsultatie zijn ruim 1.100 reacties ingediend en die zijn overwegend negatief. Het Adviescollege toetsing regeldruk heeft geadviseerd het wetsvoorstel niet in te dienen. Het voorstel ter verduidelijking van het gezagscriterium zou volgens het Adviescollege niet voor meer duidelijkheid en rechtszekerheid zorgen, nu de genoemde elementen wederom een open karakter hebben (die ook nog ingevuld moeten gaan worden in een Algemene maatregel van bestuur) en die bovendien in de praktijk al toepassing vinden.
Op 21 juni 2024 heeft de (demissionaire) minister Van Gennip (SZW) een aangepast wetsvoorstel VBAR voor advies naar de Raad van State gezonden. De precieze inhoud daarvan is nog niet openbaar, maar in het persbericht is te lezen dat “naar aanleiding van de internetconsultatie het toetsingskader is verbeterd. Het wetsvoorstel is met een aantal aanpassingen beter in balans gebracht. Zo is bijvoorbeeld “kernactiviteiten” vervallen als indicatie. Deze aanpassingen komen tegemoet aan de kritiek en geven naar verwachting meer zwaarte aan het werken als zelfstandige.”
Nieuw kabinet?
In het hoofdlijnenakkoord van PVV, VVD, NSC en BBB (“Hoop, lef en trots”) is te lezen dat het nieuwe kabinet streeft naar het stimuleren van zekerheid op de arbeidsmarkt, meer vaste contracten, regulering van de uitzendsector en beleid voor zelfstandigen (zzp’ers). De behandeling van het wetsvoorstel VBAR wordt voortgezet, zo meldt het hoofdlijnenakkoord, maar op welke manier moet nog duidelijk worden. Het is dus wachten op de exacte nieuwe wetgeving. Misschien komt er meer duidelijkheid met Prinsjesdag.
Rechtspraak
Ondertussen is de rechter er nog druk mee. Onderstaande uitspraken tonen de struggle hoe een en ander moet worden beoordeeld in driehoeksrelaties (werkers-opdrachtgevers en een platform). Het Hof Amsterdam heeft de Hoge Raad vragen gesteld in de ‘Uber-procedure‘, specifiek over de vraag hoe ondernemerschap te wegen is bij een beoordeling of er sprake is van een arbeidsovereenkomst.[2]
En recent is een conclusie van de P-G bij de Hoge Raad verschenen[3]. Deze zaak gaat over schoonmakers die via het platform van Helpling bij particuliere huishoudens schoonmaakwerk verrichtten. De kernvraag is of de schoonmakers een gewone arbeidsovereenkomst dan wel een uitzendovereenkomst hadden met Helpling, of dat zij een arbeidsovereenkomst hadden met de huishoudens. Het hof oordeelde dat sprake was van een uitzendovereenkomst tussen de schoonmakers en Helpling. Volgens de P-G is sprake van een gewone arbeidsovereenkomst tussen de schoonmakers en Helpling. Opvallend detail: in deze zaak werd de schoonmaakster ziek en informeerde bij Helpling naar mogelijke doorbetaling van loon bij ziekte. Helpling liet hierop weten dat geen sprake was van een dienstverband en dat op de schoonmaakster de Regeling Dienstlening aan Huis van toepassing was (waardoor zij een aanmerkelijk zwakkere rechtspositie heeft dan een reguliere werknemer). Er speelde meer in deze casus, maar dat terzijde.
En dan komt er vervolgens een uitspraak van de rechtbank Amsterdam[4]. In deze uitspraak gaat het om online platform Temper waar werkers en opdrachtgevers overeenkomsten kunnen sluiten over uit te voeren werkzaamheden[5] waarbij gebruik wordt gemaakt van een door de Belastingdienst goedgekeurde model-opdrachtovereenkomst. Volgens de FNV/CNV is dit een constructie van schijnzelfstandigheid en zijn de werkers geen zelfstandigen, maar uitzendkrachten van Temper. De rechtbank oordeelt dat sprake is van zelfstandigen. Volgens de rechtbank is er geen sprake van formeel werkgeversgezag van de uitzendwerkgever[6] en wordt er ook niet voldaan aan de loonbetaling door de uitzendwerkgever. De werkers factureren hun eigen uurtarieven aan de opdrachtgevers en de opdrachtgevers betalen (weliswaar via automatische gegenereerde facturen en veelal via een factoringmaatschappij), maar verloopt dus anders dan bij Helpling, waar de betaling plaatsvond op een wijze die door Helpling was voorgeschreven.
Hoeveel zelfstandigen?
Het is een lastig dossier. In de praktijk zijn er natuurlijk schijnzelfstandigen. Zij pretenderen zelfstandig te werken, maar een arbeidsovereenkomst ligt eerder voor de hand. Om hoeveel gaat het dan? De getallen lopen fors uiteen.
Volgens het CBS telde Nederland in 2023 iets meer dan 1,2 miljoen zelfstandigen zonder personeel (zzp’ers). Het gaat hierbij om personen waarvoor een werkkring als zelfstandige de hoofdbaan is. Als ook mensen worden meegeteld waarvoor zzp-schap een bijverdienste is, dan ligt dit aantal nog hoger. Een schatting van het aantal schijnzelfstandigen is lastig te maken.
Andere opties?
Misschien voor nu ‘volstaan’ met het invoeren van één onderdeel van de VBAR, namelijk het rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst ter bescherming van werkenden die min of meer gedwongen worden tot het zijn van zzp’er die werken tegen een uurloon van ten hoogste € 32,24 per uur (al zijn er ook reacties in de internetconsultatie die deze oplossing niet werkbaar vinden).
Handhaving op schijnzelfstandigheid?
Op dit moment geldt er nog een handhavingsmoratorium voor de loonheffing[7]. Dat betekent dat inspecteurs niet zomaar naheffingsaanslagen en boetes mogen geven, maar moeten bewijzen dat ondernemers die schijnzelfstandigen inhuren ‘kwaadwillend’ zijn of wanneer een aanwijzing niet binnen een redelijke termijn wordt opgevolgd. Reden voor het handhavingsmoratorium: het is moeilijk handhaven als de regels niet duidelijk zijn, aldus demissionaire staatssecretaris van Financiën Van Rij (voor het aantreden van het huidige kabinet) . Met de nieuwe criteria moet dat per 1 januari 2025 makkelijker worden, aldus Van Rij. Maar of de regels dan duidelijk(er) zijn geworden, vraag ik me wel af.
Op alle fronten zijn alle partijen druk in de weer met hetzelfde dossier.
Het is nog niet zeker of, hoe en wanneer de VBAR wordt ingevoerd. De Raad van State is nu aan zet, alvorens de parlementaire behandeling kan plaatsvinden. De Hoge Raad is bezig met de platformwerkers bij Uber en moet gaan oordelen over de schoonmakers bij Helpling. Ondertussen hanteren rechters met verve de (vooralsnog) negen gezichtspunten van het Deliveroo-arrest.
De fiscale faciliteiten voor ondernemers worden afgebouwd en ligt er een wetsvoorstel voor een verplichte arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zzp’ers Plannen voor verplichte basisverzekering arbeidsongeschiktheid voor zelfstandigen | Hervormingen arbeidsmarkt | Rijksoverheid.nl. Ook hier is een internetconsultatie gestart.
Zoals aangegeven (zie noot 5) is het altijd mogelijk om bij de ‘opdrachtnemer’ in de inkomstenbelasting correctief op te treden als geen sprake is van ondernemerschap en ligt deze aanpak misschien meer voor de hand dan de prioriteit op handhaving in de loonheffing. Misschien lost de praktijk het zelf beter op dan de wetgever het kan regelen.
Voor meer informatie: mr. Sandra Twigt-Endema RB (s.twigt@fullfinance.nl of bel 055-355 99 79).
[1] HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443, rov. 3.2.5.
[2] Gerechtshof Amsterdam, 3 oktober 2023, nr. 200.300.335/01, ECLI:NL:GHAMS:2023:2220
[3] Parket bij de Hoge Raad 5 juli 2024, ECLI:NL:PHR:2024:730, 21/05264
[4] Rechtbank Amsterdam 10 juli 2024, C/13/692040/HA, ZA 20-1079 ECLI:NL:RBAMS:2024:3987
[5] Werkzaamheden variërend van barista, heftruck, horeca, housekeeping tot en met zelfstandig werkend kok
[6] De opdrachtgevers geven de instructies aan de werkers en houden toezicht op het werk en de werktijden worden geheel bepaald door de opdrachtgevers
[7] Het handhavingsmoratorium geldt alleen voor de loonheffing. Dat laat onverlet dat de Belastingdienst wel kan navorderen in de inkomstenbelasting als een opdrachtnemer zich ten onrechte als zelfstandige heeft gepresenteerd.
Publicatiedatum 22 juli 2024