Een manager participeert en koopt voor € 630.000 certificaten van aandelen in de topvennootschap van de A-groep. Binnen acht maanden zijn de certificaten niets meer waard. De manager claimt een aftrekbaar verlies uit lucratief belang. Hoe gaat het verder?
In eerste instantie oordeelt Rechtbank Gelderland[1] dat geen sprake is van een lucratief belang. Hof Arnhem-Leeuwarden[2] vindt dat wel sprake is van een lucratief belang. De staatssecretaris gaat in cassatie. De AG[3] vindt het geen lucratief belang.

Lucratief belang

Voordat ik verder ga: eerst maar even de theorie van de lucratief belang regeling. Op grond van artikel 3.92b Wet IB 2001 wordt het houden van als beloning toegekende aandelen, schuldvorderingen en vermogensrechten met dusdanig gunstige condities dat daarmee uitzonderlijke voordelen kunnen worden behaald aangemerkt als een werkzaamheid. Als het lucratief belang bestaat uit aandelen die mogelijk ook een ab vormen, bepaalt de rangorderegeling dat de lucratief belang regeling in box 1 voor gaat op de ab-regeling van box 2 (denk aan de verschillen in inkomenstoerekening en tariefstructuur).[4]

Beoordeeld moet worden of sprake is van aandelen (lid 2), vorderingen (lid 3) of vermogensrechten (lid 4), een soort restbepaling. In onderhavige casus gaat het over certificaten van aandelen. Niet in geschil is dat niet het tweede lid, maar het vierde lid daarop van toepassing is.

Aandelen-vermogensrechten, teller-noemer

Bij lid 2 moet er sprake zijn van een in aandelen verdeeld kapitaal bestaande uit verschillende soorten en houdt het 10%-criterium in dat de gewone aandelen – in de terminologie van de wetgever: de ‘achtergestelde soort’ – als lucratief gelden, als dit minder is dan 10% van het totale geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap (‘hefboom’).

Telt voor de toepassing van het vierde lid (vermogensrechten) in onderhavige casus dan ook de breuk? In de wettekst staat het niet. Er staat alleen dat de rechten economisch overeenkomen of vergelijkbaar zijn met de aandelen in lid 2 of de vorderingen in lid 3. Volgens de AG blijkt uit de wetsgeschiedenis dat ook voor het vierde lid het disproportionele rendement moet zijn veroorzaakt door een hefboommechanisme. De Hoge Raad neemt dit oordeel van de AG over. Een verwijzingshof moet met een ‘handreiking’ gaan bepalen of sprake is van een lucratief belang als bedoeld in het vierde lid. Oftewel: wat behoort tot de teller en noemer van de breuk.

Handreiking van de Hoge Raad: voor het hefboomeffect van het vierde lid moet naast het geplaatste kapitaal ook rekening worden gehouden met gestort agio, informeel kapitaal en leningen die in fiscale zin als verstrekking van informeel kapitaal zijn aan te merken (deelnemerschapslening, schijnlening of bodemloze putlening) aan de vennootschap waarin de belastingplichtige een belang houdt. Hof Den Haag[5] oordeelt met toepassing van de handreiking dat sprake is van een belang van de manager van meer dan 10% (en dat dus niet aan het hefboomeffect is voldaan). Conclusie: er is geen sprake is van (een verlies uit) een lucratief belang.

Voor de praktijk

Voor lid 2 geldt een beperkter bereik dan voor het vierde lid (alleen het geplaatste kapitaal telt mee voor lid 2). Voor lid 4 moet worden uitgegaan van een ruimere grondslag en dient, naast het geplaatste kapitaal, ook het gestorte agio, informeel kapitaal en als eigen vermogen functionerend vreemd vermogen worden meegeteld. Let op: de regeling is inmiddels gewijzigd!

Wetswijziging (Overige fiscale maatregelen 2024)

Met een terugwerkende kracht vanaf 26 juni 2023[6] wordt een nieuw vijfde lid aan artikel 3.92b toegevoegd en wordt gereageerd op het arrest van de Hoge Raad.

Lid 5. Voor de toepassing van dit artikel wordt tot het totale geplaatste aandelenkapitaal gerekend een lening die mede bijdraagt aan een beloning als bedoeld in het eerste lid, waarbij een dergelijke lening voor de toepassing van het tweede lid als afzonderlijke soort wordt aangemerkt.[7]

In de praktijk wordt volgens de memorie van toelichting zeer regelmatig gebruikgemaakt van leningen die zijn verstrekt door bijvoorbeeld aandeelhouders of gelieerde vennootschappen, waarbij geen sprake is van een van deze drie soorten leningen die als informeel kapitaal moeten worden aangemerkt, maar die wel mede bijdragen aan een beloning als bedoeld in artikel 3.92b, eerste lid, Wet IB 2001. De ‘reparatiewetgeving ziet op alle aandeelhoudersleningen die (bij het meetellen van deze leningen bij het geplaatste aandelenkapitaal) ertoe leiden dat aan zowel het 10%-criterium als aan het beloningsoogmerk is voldaan.

Een voorbeeld ter verduidelijking (bron MvT):

Een belastingplichtige houdt 10 aandelen à € 1 in een vennootschap. De overige 90 aandelen zijn in handen van een investeerder die ook een lening met een hoofdsom van € 1.000 heeft verstrekt aan de vennootschap. Deze lening vormt in economische zin eenzelfde functie als cumulatief preferent aandelenkapitaal. De aandelen zijn in dit geval de achtergestelde soort vanwege de voorrangspositie van de lening, omdat het uitgangspunt is dat het bestaan van een terugbetalingsverplichting voor de geldnemer naar aard en omvang voorrang heeft op de aanspraken van aandeelhouders.

Zowel de lening als de aandelen kwalificeren op basis van het nieuwe lid als een soort en moeten beide worden samengeteld voor de noemer van de breuk. Beoordeeld moet worden of het totale geplaatste aandelenkapitaal van de uitstaande aandelen (€ 100) minder is dan 10 procent van het totale geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap, namelijk € 1.100. Er is dan sprake van een lucratief belang in de zin van artikel 3.92b, tweede lid, Wet IB 2001, aangezien de aandelen 100/1.100 (9,1%) en daarmee minder dan 10% van het totale geplaatste aandelenkapitaal vertegenwoordigen.

Negatief loon?

Bij werknemersparticipatie kan er sprake zijn van een negatief loon als de (certificaten van) aandelen tegen een lagere prijs (dan de waarde in het economische verkeer) moeten worden aangeboden. Zie bijvoorbeeld HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:635 waar bij einde van de dienstbetrekking de certificaten tegen het lagere bedrag van 80% van de aankoopprijs en 80% van de marktwaarde moesten worden aangeboden.

Als echter de waardedaling ‘los’ staat van de dienstbetrekking, dan ontbreekt het oorzakelijke verband en is geen sprake van negatief loon. In een recent arrest van de Hoge Raad[8] wordt het gelijke oordeel van Hof Den Haag [9] bevestigd. R.o. 3.2 “Het Hof is van oordeel dat dit niet mogelijk is, aangezien dit verlies niet rechtstreeks samenhangt met de dienstbetrekking van belanghebbende. Het verlies vindt zijn oorzaak in de sinds de aanschaf opgetreden waardedaling van de certificaten. Deze waardeontwikkeling staat geheel los van de dienstbetrekking, aldus het Hof. Het heeft hierbij in aanmerking genomen dat niet is gesteld of gebleken dat belanghebbende als gevolg van de voorwaarden die op de certificaten van toepassing zijn of anderszins, minder vergoed zou krijgen voor de certificaten dan de waarde daarvan in het economische verkeer”.

De manager met zijn verlies op de certificaten van aandelen (waar deze bijdrage mee startte) zou dus ook geen baat hebben gehad met het standpunt dat het verlies aftrekbaar is als negatief loon.

Wat hem wel had kunnen baten, was om in plaats van certificaten te participeren als aandeelhouder. Waarschijnlijk had hij (op basis van 3.92b, tweede lid) dan wel een lucratief belang gehad.

Werknemersparticipatie

Regelmatig komt bij ons de vraag binnen op welke wijze werknemers kunnen participeren in het bedrijf van de werkgever. Komt dan de lucratief belang regeling in beeld?

Ik ben daar niet zo bang voor. Er moet allereerst sprake zijn van een beloningsvoordeel. De werkgever die de werknemer in de gelegenheid heeft gesteld het belang te verwerven, moet hebben beoogd met het te behalen rendement mede een beloning te realiseren voor werkzaamheden van de werknemer (of een met de werknemer verbonden persoon). De bewijslast daarvoor rust op de inspecteur. De eis van een specifieke (achtergestelde) soort aandelen dient ervoor te zorgen dat reguliere werknemersparticipaties, bedrijfsopvolgingen en management buy-outs niet door de regeling worden getroffen en bovendien moet ook aan het hefboomeffect worden voldaan. Wel van belang is dat zorgvuldig wordt bepaald wat de waarde in het economische verkeer is van de deelname door de werknemer.

Deze bijdrage is geschreven door mr. Sandra Twigt-Endema RB. Voor vragen of meer informatie: bel 055-3559979 of mail naar s.twigt@fullfinance.nl) .

[1] Rechtbank Gelderland 28 maart 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:1354
[2] Hof Arnhem-Leeuwarden 24 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:9921
[3] ECLI:NL:PHR:2021:926
[4] Bij middellijk gehouden lucratieve belangen kan op grond van artikel 3.95b, vijfde lid onder voorwaarden gekozen worden voor box 2.
[5] Hof Den Haag 27 maart 2024 ECLI:NL:GHDHA:2024:534
[6] Brief staatssecretaris 26 juni 2023 Door de terugwerkende kracht wordt het (budgettaire) risico beperkt dat belastingplichtigen de lucratief belangregeling eenvoudig kunnen ontlopen door leningen zodanig vorm te geven dat die wel mede bijdragen aan een beloning als bedoeld in artikel 3.92b, eerste lid, Wet IB 2001, maar fiscaal niet als informeel kapitaal worden aangemerkt.
[7] Ten overvloede wordt opgemerkt dat met de toevoeging van het vijfde lid geen inhoudelijke wijziging wordt beoogd voor het vierde lid ten opzichte van de bestaande wet en de uitleg daarvan (OFM, 36.420, MvT, pag. 46).
[8] Hoge Raad 2 augustus 2024, ECLI:NL:HR:2024:1083, 23/04181
[9] Hof Den Haag 4 oktober 2023 (gepubliceerd 14 december 2023), ECLI:NL:GHDHA:2023:2217

Publicatiedatum: 19 augustus 2024