Een van mijn presentaties op onze pe-meerdaagse in november had de titel: Review: een kwaliteitsimpuls. Om vervolgens in te zoomen op en te starten met de overeenkomst van opdracht. Immers op die basis werken wij voor onze klanten en daarbij moet je je steeds afvragen of je als opdrachtnemer bij het uitvoeren van deze werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht hebt genomen (zie artikel 7:401 BW).
Opdracht
Wat heb je als opdracht verwoord? Maar let op: ook als iets niet in de opdracht(bevestiging) staat, moet je het soms toch doen. Oftewel: de zorgplicht reikt ver. Hoe hoog leg je de lat[1]? In een procedure voor de rechtbank Rotterdam ging over het wel of niet bezwaar maken tegen de box 3 heffing (zie ook het artikel Zorgplicht – Full Finance Consultants). Het Kerstarrest heeft ons allemaal verrast. Het lag wel in de lijn der verwachting dat de Hoge Raad wederom zou oordelen dat de box 3 heffing niet zou stroken, maar dat de Hoge Raad oordeelde dat er een generiek rechtsherstel moest plaatsvinden (niet alleen voor de betreffende procederende belastingplichtige maar voor alle belastingplichtigen met nog openstaande aanslagen inkomstenbelasting ten tijde van het kerstarrest) was onvoorspelbaar. Misschien moet je inmiddels ook bezwaar maken tegen de villataks, de regeling van excessief lenen en recent ook de belastingrente. En wat dat laatste betreft: deze procedure[2] ging over de belastingrente in de vennootschapsbelasting die op 10% stond (zie ook het artikel Belastingrente – Full Finance Consultants), maar wie zegt dat de belastingrente voor de inkomstenbelasting of bijvoorbeeld de erfbelasting ook niet te hoog is (per 1 januari 2024 7,5%)?
Zorgplicht
In het kader van de zorgplicht geef ik de tip om met je klant te bespreken of actie gewenst is, uit te leggen waar het over gaat, dat we niet kunnen inschatten wat de kans op succes is en dit alles schriftelijk vast te leggen en bij voorkeur te delen met je klant. Dit om te voorkomen dat jij achteraf krijgt tegengeworpen dat je niet aan je zorgplicht hebt voldaan.
Review
De review is een momentopname om te kijken of je aan je zorgplicht hebt voldaan. Op een (rustig?) moment achteraf beoordelen of je goed voor je klant hebt gezorgd. En dat gaat niet alleen over het opstellen van de jaarrekening en de aangifte, maar gaat verder. Wat heeft de klant zelf geregeld? De statuten van de bv zijn de startpositie bij het opstellen van de jaarrekening. Welk orgaan van de vennootschap verstrekt de opdracht en kan je volstaan met een samenstelopdracht? Houd je ook rekening met de tegenstrijdig belang regeling, waarover moet je als aandeelhouders vergaderen? Zo maar een paar voorbeelden uit het ondernemingsrecht. Heb je ooit wel eens gekeken wat er gebeurt als in een algemene vergadering van aandeelhouders de stemmen staken? Statuten bepalen dan soms dat bij een stemming over zaken de stemming moet worden herhaald (alsof dat tot een andere uitkomst leidt) en dat bij stemming over personen het lot beslist….
Onderdeel van je zorgplicht kan zijn om je klant te adviseren een betere oplossing te zoeken. Dat kan in de statuten (wijzigen!), maar ook in een aandeelhoudersovereenkomst. Daarin kan je je eigen geschillenregeling opnemen, waarmee je tegelijkertijd voorkomt dat de geschillenregeling van boek 2 BW start en je bij de ondernemingskamer terecht komt en de buitenwereld ook weet wat er binnen de bv aan de hand is.[3]
Onderdeel van een goede exit-strategie kan ook zijn om – in aanvulling op de statuten – extra situaties aan te geven waarin de aandelen moeten worden aangeboden en of er al dan niet een overnameverplichting bestaat. Ook zie je vaak in aandeelhoudersovereenkomsten terugkomen hoe de prijs van de aandelen wordt vastgesteld in good en bad leaver situaties.
SV-plicht-problematiek
Binnen de problematiek van de SV-plicht voor de indirecte minderheids-dga, adviseer ik vaak om gebruik te maken van de mogelijkheden van de Regeling aanwijzing directeur groot aandeelhouder 2016. Met aandelen van een bepaalde soort of aanduiding kan je bewerkstelligen dat je ook als indirecte minderheidsaandeelhouder er zeker van kan zijn dat je niet als werknemer bent verzekerd. Maar bij geschillen tussen de aandeelhouders moet je (in een aandeelhoudersovereenkomst en niet in de statuten) bepalen in welke situaties je dat bijzondere aandeel moet aanbieden. Je moet immers verder kunnen, en het belang van de continuïteit van de onderneming (werkmaatschappij) staat bovenaan!
Tip
Ga de statuten van je klant eens doorlezen. Is het tijd voor een wijziging van de statuten of het opstellen van een aandeelhoudersovereenkomst? En voor de fiscalisten onder ons: wat ga je dan regelen als aanbiedings- en/of overnameplicht bij overlijden van de dga? Wat prevaleert dan: het belang van de onderneming, of het belang van de aandeelhouder (lees: erfgenamen)?
Tot slot
Zo maar een illustratie van de zorgplicht voor je klant. Vanuit het perspectief van ditmaal het ondernemingsrecht, maar er is (uiteraard) meer. Maar het gaat te ver om in een artikel voor de nieuwsbrief ook in te gaan op het personen- en familierecht, erfrecht en verbintenissen/overeenkomsten in het algemeen. Wat heeft jouw klant geregeld bij ziekte, ouderdom……… etc.
De review wordt vaak gevoeld als een toetsing (met een strenge toetser met rood potlood in de aanslag), maar zie het liever als een kwaliteitsimpuls. Om samen te kijken of je goed hebt gezorgd en wat er beter kan.
Durf je de uitdaging aan? Bel of mail met mr. Sandra Twigt-Endema RB (055-355 99 79 of s.twigt@fullfinance.nl).
[1] Rechtbank Rotterdam, 28 augustus 2024, C/10/659333 / HA ZA 23-513
[2] Rechtbank Noord Nederland, 7 november 2024
[3] Anonimiseringsrichtlijnen | Rechtspraak
Bestuursrecht
Gegevens van rechtspersonen en overheidsorganisaties (bestuursorganen) worden niet geanonimiseerd, tenzij deze herleidbaar zijn tot een natuurlijk persoon of indien sprake is van een punitieve sanctie, zoals het opleggen van een bestuurlijke boete. Bijvoorbeeld bij het opleggen van een boete op grond van de Wet Arbeid Vreemdelingen of op grond van de Arbeidsomstandighedenwet.
Publicatiedatum: 27 november 2024